Sentencia Civil Nº 294/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 647/2005 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 294

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Iltmos. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

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En VALENCIA, a veinte de Mayo de dos mil ocho

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD ,

los autos de juicio de Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Moncada nº1 con el número de autos 647/05 por

D. Rafael Camallonga Reformas S.L. contra D. Rubén y Dª. Victoria ; sobre Reclamación

de cantidad, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Rafael Camallonga Reformas S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Moncada nº1, en fecha 28 de Mayo de 2007 contiene el siguiente "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Miñana Sendra en nombre y representación de Rafael Camallonga Reformas S.L. contra Don Rubén y Doña Victoria condenando a estos al pago solidario de 2920 euros más los intereses legales desde la demanda. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Rafael Camallonga Reformas S.L., admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 14 de Mayo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Rafael Camallonga Reformas SL formulo demanda contra Rubén y Victoria en reclamación de 24.938'81 euros , fundando su causa de pedir en que en el mes de Enero de 2005 , los demandados solicitaron a la demandante un presupuesto para realizar la reforma integral en la casa que tenían en Alfara del Patriarca . El presupuesto dada la confianza entre las partes y los usos del lugar no se formalizo en contrato escrito , aunque verbalmente se acepto y de hecho en el mes de Enero comenzaron las obras . Durante su ejecución los demandados iban cambiando y modificando aquello que no les gustaba así que conforme se avanzaban las obras se solicitaron nuevos presupuestos que incluían la realización de obras inicialmente no presupuestadas ( agrandamientos de huecos de ventanas , recercado de los mismos con mármol o con piedra , molduras de escayolas en techos , ampliación de la instalación eléctrica , realización de porche exterior etc. . En Junio de 2005 se termino la obra , existiendo relaciones tensas al no querer los demandados abonar mas dinero del entregado , por lo que se emitió la certificación final que ascendía a 46.487'50 euros mas IVA , por las obras totales realizadas , cantidad a la que hay que deducir lo entregado por el demandado , quedando pendiente de abonar la cantidad reclamada en demanda .Los demandados se opusieron a la demanda alegando que en Diciembre de 2004 ,el legal representante de la demandante sabia que estaban buscando una casa y les dijo que su tía tenia una en Alfara del Patriarca , los demandados vieron la casa y deciden que les puede interesar siempre que admitiera una rehabilitación y no demolición , el demandante comenta que es arquitecto técnico y después de varias conversaciones concretaron las condiciones , presentando a mediados de Enero un presupuesto que ascendía a 28.969'77 más IVA al 16 % y entregan a cuenta 5.000 euros . Comenzaron las obras y se dieron cuenta que el demandante iba cambiando materiales, además pasaban las semanas y el ritmo descendía de forma notable , además el balcón lo hicieron dos veces, la escalera original también por que el paso que quedaba entre la viga y rellano no superaba 1'40 cm , existiendo un claro incumplimiento , adema no resulta cierto que se pidieran obras fuera de presupuesto , discrepando de cada una de las facturas aportadas terminando por alegar que la obra resulto inacabada y la realizada lo fue de forma defectuosa . La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda y frente a dicha resolución formula recurso de apelación el demandante .

SEGUNDO.- La parte apelante funda su recurso de apelación en error en valoración de la prueba practicada por lo que resulta necesario una revisión de las actuaciones y examinada la prueba la conclusión es la desestimación del recurso en cuanto a lo esencial y ello por lo que a continuación se expone . La "exceptio non rite adimpleti contractus", o excepción de contrato defectuosamente cumplido, es un medio de defensa del demandado, en el ámbito de las obligaciones recíprocas que se basa en la necesidad de mantener el equilibrio patrimonial propio de las obligaciones sinalagmáticas. . En el caso debatido, el Juzgador de Instancia acogiendo la valoración del informe pericial aportado por la demandada respecto de las obras realizadas y medidas ,así como los defectos observados ,que el juzgador algunos considera graves por no cumplir la normativa como la falta de ventilación del aseo y que la altura de la escalera no cumple la norma de tal forma que a la obra valorada de 30.920'03 euros le resta la cantidad de 28.000 euros y la diferencia es la cantidad a la que condena a los demandados. El demandante discrepa de tal conclusión por entender que los defectos que achaca la sentencia fueron consentidos por los demandados , que por cuestiones económicas no se solicito proyecto , que al tratarse de una rehabilitación de vivienda antigua el plazo de ejecución es difícil saberlo a priori y que se realizaron mas obras que las presupuestadas como recoge la sentencia . En primer lugar tales alegaciones están huérfanas de prueba pero en cualquier caso no son admisibles respecto de una persona como el legal representante de la demandante que ostenta la titulación de arquitecto técnico , pues debe prevalecer la buena praxis constructiva con los consiguientes conocimientos técnicos y respecto a la valoración de la obra no podemos sino estar a la prueba pericial aportada por el demandado , cuyo perito compareció a juicio . En efecto la prueba pericial es el medio idóneo para adquirir certeza sobre hechos y circunstancias relevantes para el proceso, para cuya apreciación sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y el procedimiento ordinario previsto por dicha ley para la práctica de la misma, es que sean las partes las que aporten los correspondientes dictámenes junto a la demanda o contestación (artículo 336 ), sin perjuicio de que los mismos sean sometidos a debate en el acto del juicio (artículo 347 ), y que el perito venga obligado a actuar con objetividad tomando en consideración tanto lo que pueda favorecen como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes (artículo 335.2 ). En el caso debatido la prueba pericial aportada por la parte demandada, única pericia practicada en las actuaciones, sometida a contradicción en el acto del juicio, puso de relieve la existencia de deficiencias en la ejecución de las obras y la valoración de las realizadas en 30920 euros , cantidad superior a la fijada en el presupuesto inicial reconocido por los demandados que allí se establecía en 28.969'77 euros ; sin que pueda privarse de eficacia a la misma por el solo hecho de que se trate de una prueba aportada por la parte, máxime cuando la misma no ha sido objeto de prueba contradictoria por la parte actora; además el articulo 347 de la ley de enjuiciamiento Civil establece que : Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del art. 336 .

2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.Pues bien puesto en relación dicho precepto con el motivo de errónea valoración de la pericial , el mismo ha de decaer pues se funda en la critica y objeción de determinadas partidas del informe pericial ,como demoliciones , albañilería, electricidad, otra vez analiza las demoliciones y la albañilería para terminar con la partida de electricidad , pues bien examinada el acto del juicio y la intervención del perito , el letrado de la demandante tiene intervención desde el minuto 13'17 al 19'15 del 2º CD y en la misma para nada realiza preguntas u objeciones en relación a dichas partidas a diferencia del detalle con que las relata pues sus preguntas se ciñen a los defectos y pactos entre las partes en relación a los mismos , a la existencia y obligación de proyecto, al precio libre a pactar entre las partes , en consecuencia la introducción ahora en el recurso del detalle de las partidas participan de la consideración de cuestión nueva que no puede ser analizada en la alzada , procediendo por ello la desestimación del recurso en cuanto a la valoración errónea de la prueba . El segundo motivo es el que se funda en la reclamación del IVA y que la juzgadora de instancia ha omitido , es de observar que tal motivo del recurso de la actora ha de prosperar aunque solo parcialmente por cuanto el tipo aplicable a la rehabilitación de su vivienda es del 7% conforme al art.91.Uno.2.15º) de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , por lo que a la cantidad de 30920'03 euros hay que añadirle el 7% que asciende a 2.164'40 euros .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Rafael Camallonga Reformas SL contra la sentencia de,28 de Mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Moncada , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº647/05 , que se revoca en cuanto al pronunciamiento de condena que queda fijado en 5.084'40 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2 nº3 de la L.E.C ., en cuyo caso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.