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15/05/2009

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Sentencia Civil Nº 294/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 369/2008 de 15 de Mayo de 2009

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Mayo de 2009

Tribunal: AP - Asturias

Ponente: PAVESIO FERNANDEZ, JULIAN

Nº de sentencia: 294/2009

Núm. Cendoj: 33024370072009100205

Resumen:

MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00294/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2008

SENTENCIA Núm. 294/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Modificación de Medidas nº. 61051/07, Rollo núm. 369/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Gumersindo , representado por la Procuradora Dª. Julia Ortega Álvarez, bajo la dirección letrada de Dª Pilar Menéndez Cueto, como apelado-impugnante DOÑA Tania , representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, bajo la dirección letrada de D. Vidal R. Álvarez Iglesias. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de D. Gumersindo , frente a Dª. Tania , representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, se fija a partir de la presente resolución, en 500 euros la cantidad mensual, que D. Gumersindo , debe abonar en concepto de pensión alimenticia a de su hijo Rodrigo , manteniendo las restantes circunstancias delimitadas en la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada en los autos 588/06 , por el Juzgado de Primera Instancia nº.9 de Gijón, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gumersindo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 31 de marzo de 2009 para deliberación y Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El 30 de octubre de 2007 por Gumersindo se formula demanda de Modificación de las Medidas acordadas en sentencia de 14 de septiembre de 2006 , en autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos, solicitando la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo ( Rodrigo ) en 700 ? según Convenio Regulador (13 de junio de 2006 ) aprobado judicialmente, a 200 ?, por cuanto el demandante ha pasado de autónomo a trabajador por cuenta ajena, con unos ingresos netos mensuales de 903,90 ?. La demandada, Tania , se opuso, alegando, resumidamente, que esta misma petición ya le fue desestimada en Sentencia de 4 de junio de 2007 , que no existen motivos para modificar el Convenio, su situación no ha cambiado al menos para peor, que su empleo por cuenta ajena no es tal, pues ya con anterioridad el demandante vivía de la librería que había abierto con su actual pareja, bajo el nombre comercial de Rayuela, idéntico al del kiosco que habían tenido los litigantes. Dictándose sentencia en primera instancia estimando en parte la demanda, reduciendo dicha pensión a 500 ?.

Resolución que se recurre en apelación por el demandante, reproduciendo sus alegaciones de instancia sobre su situación económica, trabajador ahora por cuenta ajena y con procedimientos judiciales por deudas; alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al vincular al recurrente con los negocios de las librerías Rayuela en base a la testifical de dos antiguas trabajadoras del recurrente que según él carecen de credibilidad, y sobre las necesidades del menor, alegando que la pensión de 500 ? excede en mucho de las mismas. Alegando también que, con posterioridad a noticiársele la sentencia ha firmado un contrato de Teleoperador con otra empresa (Teletech Cutomer Services Spain S.L) percibiendo una salario bruto de 696,21 ?, más pluses. Solicitando la revocación de la sentencia reduciendo la pensión alimenticia para el hijo a 200 ?, con costas en ambas instancias a la demandada.

La apelada, también impugna la sentencia, solicitando su revocación, con desestimación de la demanda y mantenimiento de la pensión alimenticia para el menor de 700 ? acordada de mutuo consenso en el Convenio aprobado judicialmente. Oponiéndose el apelante, y manifestando que se encuentra en situación de desempleo, extinguido que le ha sido el contrato, por haber entrado una de las empresas del grupo en regulación de empleo.

SEGUNDO.- En primer lugar, la cuestión previa denunciada por la apelada de inadmisibilidad de la apelación al no expresar el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos concretos que se impugnan como exige el art. 457.2 LEC , limitándose a expresar que es perjudicial para sus intereses y "los pronunciamiento que impugnan son todos los pronunciamientos de derecho y el Fallo de la sentencia", se rechaza. Pues si bien el artículo 457.2 exige que en el escrito de preparación se cite la resolución apelada, se manifieste la voluntad de recurrir y se expresen los pronunciamientos que se impugnan; cuando, como sucede en este caso, se ejercita como única pretensión la reducción de la pensión de alimentos para el hijo y la sentencia la estima en parte la misma, exigir un formalismo excesivo traería como consecuencia no admitir la preparación del recurso contra la resolución, infringiendo el criterio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, dentro del cual se incluye el de acceso a los recursos, y puesto que el recurso se refiere a la motivación de la estimación de la única acción ejercitada y al fallo concreto que la estima en parte, se considera debidamente preparado el recurso y correcta la admisión a trámite de la apelación.l Favorable a: Parte en acto interlocutorio; Desfavorable a: Parte en acto interlocutoriol Procedimiento: Apelación, Juicio Ordinario

+ Legislación relacionada.

l Aplica art.132 , art.163 , art.231 , art.457.2 , art.458 , art.465.4 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. De Enjuiciamiento Civil

l Cita art.136 , art.398.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. De Enjuiciamiento Civil

l Cita art.248.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985 . Poder Judicial

l Cita art.24.1 de CE de 27 diciembre 1978 . Constitución Española

+ Jurisprudencia relacionada.

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Madrid de 17 diciembre 2004 .

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Madrid de 17 junio 2003 .

l Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 15 diciembre 2003 .

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Vizcaya de 16 junio 2003 .

l Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 23 abril 2003 .

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Madrid de 1 febrero 2002 .

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Madrid de 29 enero 2002 .

l Cita en el mismo sentido sobre PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Preparación;PROCESO CIVIL/RECURSOS/Apelación/Procedimiento/Interposición/En general SAP Burgos de 10 enero 2002 .

l Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 14 febrero 2000 .

l Cita en el mismo sentido STC Pleno de 4 junio 1998 .

l Cita en el mismo sentido STC Pleno de 7 febrero 1995 .

TERCERO.- En cuanto al fondo, para resolver la apelación e impugnación formuladas frente a la sentencia, hemos de tener en cuenta que, como tiene dicho reiteradamente esta Sección, entre otras, Sentencias de 31-octubre-2.005, 7-noviembre y 4-diciembre-2006 , "para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores ...o fijadas por el Juez, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer sea sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada...pues si bien es cierto que dichas pensiones son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su cuantía, también lo es que su modificación cuantitativa está legalmente condicionada a un alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio «solo» y el adjetivo «sustanciales» empleados en el término legal". Lo que es también de aplicación a las separaciones o rupturas de las relaciones de mera convivencia o uniones de hecho.

Destacando en lo que aquí interesa, que el requisito de la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, no se trate de acontecimientos que, aunque sobrevenidos hubiesen sido siquiera implícitamente contemplados por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio, es decir, que se trate de cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor.

Requisito de imprevisibilidad que no concurre en este caso, como ya estimó el mismo Juzgado en su sentencia, firme, de 4 de junio de 2007 (f. 63 y sig.) desestimando la misma pretensión de reducción de la pensión alimenticia del menor acordada en el Convenio presentado y aprobado judicialmente, en la que se dice que: "la situación económica del actor no ha experimentado...ninguna variación sustancial. Así...la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social...se viene generando desde finales de 2004. También son anteriores a la firma del Convenio las ejecuciones que se siguen...en los Juzgados... auto despachando ejecución...es de 24 de abril de 2006 ...; la deuda que se está reclamando...es del año 2005..., la demanda ejecutiva...fué presentada... apenas dos meses después de la firma del Convenio lo que hace presumir que esta deuda también preexistía...; ha resultado probado que el actor ni a la firma del Convenio ni en el momento actual dispone de bienes inmuebles o saldo positivo en cuentas bancarias, por lo que tampoco...puede apreciarse variación alguna de estas circunstancias. Por lo expuesto debe concluirse que con independencia de que las empresas del actor hubieran cesado...o disueltas con posterioridad a la firma del Convenio, las circunstancias que iban a conducir a este cese...ya existían...al menos un año atrás...lo que no impidió al demandante comprometerse voluntariamente a asumir una pensión...de 700 ? mensuales. De esta manera, debe presumirse...a pesar de su aparente apurada situación económica, que...era la misma en el momento de la firma...que la que existe en la actualidad, el actor tenía medios económicos...negocios que regenta su compañera sentimental...acreditado que la misma en el momento de la firma es titular al menos de un negocio videoclub y librería...y que el demandante colabora con la misma en el citado negocio...". Sentencia con la que el recurrente mostró conformidad, sorprendiendo que apenas transcurridos seis meses presente nueva demanda con la misma pretensión y alegaciones sobre el la variación sustancial de las circunstancias, a las que añade su nueva situación de trabajador por cuenta ajena, y que después de sentencia ha firmado un contrato con otra empresa.

CUARTO.- Recurso que se rechaza; pues examinadas las actuaciones practicadas en primera instancia y las alegaciones de apelante y apelada- impugnante, no es de apreciar el error denunciado. Tampoco la Sala variación sustancial alguna en las actuales circunstancias y las concurrentes a la firma del Convenio por el hecho de que ahora trabaje por cuenta ajena, pues su situación anterior de autónomo no era mejor, incluso siguiendo su tesis ha mejorado, percibiendo ahora unos ingresos que antes no tenía. Además también ahora se ha probado, aunque se desconozca su cuantía, que sigue teniendo otros ingresos derivados de su vinculación con los negocios que giran con el nombre comercial "Rayuela" (venta de prensa, fotocopias, fax, videoclub), que curiosamente es el mismo nombre comercial de un antiguo negocio (Kiosco) que tuvo el recurrente, aunque aparezcan regentados por su actual compañera sentimental o bien por el hermano de ésta, como han testificado las testigos presentadas, cuya credibilidad no la pierden por haber sido antiguas trabajadoras del recurrente, como éste denuncia, pues precisamente dicha circunstancia, en contra de lo denunciado, es la que permite a las mismas distinguir cuando el recurrente hablaba o no con un proveedor, como igualmente, como igualmente no las pone en duda el hecho de una de ellas refiera haberle visto un domingo, dado que entre las actividades de dichas librerías Rayuela están entre otras la de venta de prensa, que también se realiza ese día al igual que la de alquiler de vídeos, y a mayor abundancia en el contrato de trabajo por él presentado con el hermano de su compañera, claramente consta que la jornada de trabajo es "de lunes a domingos" (cláusula Segunda, Folio 16 ). Por otro lado, olvida el recurrente que existe una previa sentencia firme en la que expresamente se tiene por probada dicha vinculación negocial, con la que mostró conformidad al no recurrirla.

En cuanto a que la pensión alimenticia fijada resulta excesiva para las necesidades del hijo, sorprende que, en junio de 2006 libremente, teniendo en cuenta la edad del menor y la situación económica descrita del recurrente se fijó por Convenio de mutuo acuerdo en 700 ?, sin embargo ahora transcurridos dos años, se estime excesiva la de 500 ?, cuando tiene unos ingresos del trabajo por cuenta ajena, aparte de otros ingresos desconocidos de su relación con los negocios de su compañera, y por otra parte las necesidades del hijo es sabido que aumentan con la edad y su desenvolvimiento social, con otros amigos y actividades académicas, deportivas y de ocio. No compartiendo esta Sala pues, la pretensión del recurrente de reducción solicitada de la pensión alimenticia fijada de mutuo consenso en el Convenio.

QUINTO.- Tampoco comparte la Sala la reducción de dicha pensión alimenticia que fundamenta la juzgadora de instancia en que el actor ya no regenta su propia empresa y no consta con certeza los ingresos que percibe, ni demostrado un nivel de vida elevado, ni que el menor tenga necesidades distintas de las ordinarias de su edad. Pues, en cuanto a que no regente ya su empresa, carece de relevancia, por lo ya dicho, además de que, en todo caso, no se trata de una circunstancia imprevisible dada la marcha de la empresa y endeudamiento que presentaba con anterioridad a la firma del Convenio. Por otro lado, en relación con los ingresos reales del demandante, a él le correspondía acreditarlos, pues la misma juzgadora de instancia reconoce la existencia de esa vinculación negocial del demandante con librerías Rayuela, y así lo aceptó el recurrente en anterior sentencia que no recurrió, por lo que habrá de estarse a la cuantía de la pensión fijada libremente en el Convenio, que ha de partirse que está establecida en proporción al caudal o medios económicos del obligado y a las necesidades del menor, ante la falta de otra prueba. A mayor abundancia, nos dice el recurrente que firmó un contrato con otra empresa con posterioridad a la sentencia, sorprendentemente recibiendo unos ingresos inferiores al contrato que tenía suscrito con el hermano de su compañera, lo cual no deja de ser un cambio voluntario y buscado de propósito, pues este contrato no era "tan solo por unos meses", como dice el recurrente el recurrente en su escrito de oposición a la impugnación, sino que como consta en el mismo su duración era "Indefinida" (cláusula tercera-Folio 16 ). Por otra parte, su nivel de vida sigue siendo el mismo, ninguna prueba existe de que haya empeorado, como lo prueba que sigue usando de su vehículo BMW matricula 9143 DFM, lo que no resulta compatible con el nivel bajo de vida que nos pretende hacer creer. Y en relación con las necesidades del menor, nada más tenemos que añadir a lo ya expresado anteriormente.

Por lo dicho, procede acoger la impugnación de la sentencia formulada por la apelada, y revocar la sentencia, desestimando la demanda interpuesta.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gumersindo , y ESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Dª. Tania , contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2008 en autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº. 61051/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, de la que dimana el presente Rollo, resolución que SE REVOCA y en su lugar se ACUERDA: La desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación de D. Gumersindo , frente a Dª. Tania , manteniendo en sus mismos términos la pensión alimenticia a satisfacer por el demandante a su hijo, Rodrigo , en el Convenio Regulador, aprobado en la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada por el mismo Juzgado en los autos 588/06 ,; sin que proceda hacer especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.