Sentencia Civil Nº 294/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 170/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00294/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 170 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a quince de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 465/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo 170/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Pedro Francisco , representada por el Procurador Señor Don Gustavo Gómez Molero; de otra como demandada y hoy apelante CASTELLTERCOL,7 S.L., representada por la Procuradora Sra. Doña Claudia López Thomaz; de otra como demandada y hoy apelante ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. hoy DRAGADOS S.A. representada por el Procurador SR. Don Iñigo Muñoz Durán; como demandado y hoy apelante DON Arcadio , representado por la Procuradora Sra. Doña Elena Paula Yustos Capilla; como demandado y hoy apelante DON Braulio , representado por la Procuradora Sra. Doña Celia López Ariza; y como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE ALCALÁ DE HENARES; a cuyo procedimiento fueron acumulados los autos de Procedimiento Ordinario numero 140/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia numero 14 de Madrid entre partes, de una como demandantes y hoy apelados: DOÑA Lorenza , DON Evelio , DOÑA Patricia , DOÑA Sandra , DOÑA Marí Jose , DOÑA Adoracion , DOÑA Aurora , DON Joaquín , DON Luis , DON Obdulio , DOÑA Elena , representados por la Procuradora Sra. Dª Maria Luisa López Puigcerver Portillo; y de otra como demandados y hoy apelantes CASTELLTERÇOL 7, S.L., y DOÑA Genoveva , representada esta ultima por el Procurador Sr. Don Ernesto García- Lozano Martín; y como demandado y hoy apelado DON Pedro Francisco ; sobre: Procesos acumulados. Vicios constructivos, incumplimiento contrato de compraventa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, antiguo mixto numero dos, en fecha cuatro de septiembre de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Declaro estimar parcialmente la demanda interpuestas por la Procuradora doña Purificación David Calero en nombre y representación de Pedro Francisco , contra CASTELLTERCOL, ACS, Arcadio Y Braulio , declarando que la salida de humos que efectuaron desde el local 2 hasta la cubierta se construyó defectuosamente, condenando a dichos demandados al pago de las costas procesales generadas por dicha demanda.- Declaro desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Purificación David Calero en nombre y representación de Pedro Francisco , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , condenando al demandante al pago de las costas causadas a instancia de la citada demandada.- Declaro estimar en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos en nombre y representación de Lorenza y otros, contra CASTELLTERCOL 7 S.L., Comunidad de Propietarios, Pedro Francisco y Genoveva a ejecutar el primero, y a pasar los segundos, por la reconstrucción de los armarios de los demandantes citados de modo que se suprima el conducto que va desde los locales 2 y 3, citados en esta resolución, hasta la cubierta del edificio, usando el hueco máximo posible de aprovechamiento de armario. Las costas de los citados demandantes y las comunes serán satisfechas por CASTELLTERCOL 7 S.L., debiendo correr el resto de los codemandados con las causadas a su instancia".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, por los demandados Castellterçol 7 S.L., Acs Proyectos Obras y Construcciones S.A. hoy Dragados S.A, Don Arcadio , y Don Braulio , por los demandantes de los autos acumulados, y por los demandados de dichos autos antes aludidos y por doña Genoveva , de los que se dieron los oportunos traslados, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día tres de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes.

Segundo.- Se contraen los dos primeros párrafos del fallo recurrido a los pronunciamientos sobre la demanda de uno de los procesos acumulados en los autos principales, que pese a haber sido ya reseñados en el correspondiente Antecedente de la presente sentencia, se transcriben nuevamente en aras a una mayor claridad expositiva. Dicen así: "Declaro estimar parcialmente la demanda interpuestas (sic) por la Procuradora Doña Purificación David Calero en nombre y representación de Pedro Francisco , contra CASTELLTERCOL, ACS, Arcadio Y Braulio , declarando que la salida de humos que efectuaron desde el local 2 hasta la cubierta se construyó defectuosamente, condenando a dichos demandados al pago de las costas procesales generadas por dicha demanda. Declaro desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Purificación David Calero en nombre y representación de Pedro Francisco contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , condenando al demandante al pago de las costas causadas a instancia de la citada demandada".

Frente al primero de dichos pronunciamientos se alzan en apelación el demandante y todos los demandados (excepto la Comunidad absuelta), postulando el primero la integra estimación de su demanda y los segundos su total desestimación, cuyos contrapuestos recursos permiten tratamiento unitario, habiendo de claudicar el del actor y prosperar en lo esencial los de los codemandados, salvo en la imposición de las costas de la primera instancia a su oponente, en atención a las siguientes consideraciones: Primera, basta la simple lectura de la demanda rectora del proceso para advertir que se acciona "ex artículo" 1591 del Código Civil por considerar defectuosa y ruinógena la construcción del conducto de ventilación interior de sus locales en cuanto que carece de la estanqueidad necesaria para la evacuación de humos, interesando que se dicte sentencia por la que "se decrete la obligación solidaria de dichos codemandados de proceder a la realización de las obras necesarias para la adecuada estanqueidad del conducto de evacuación de humos existente en los locales comerciales propiedad de mi mandante sitos...", así como determinada indemnización de daños y perjuicios sufridos por la construcción defectuosa; Segunda, de la documental obrante en autos, interrogatorios de parte y periciales practicadas se colige que si bien en un principio se proyectó y así se hizo constar en la memoria de calidades que los locales comerciales contarían con "dos salidas de humo por cada local a través de tubos independientes que recorren verticalmente la fachada, hasta la cubierta, en los extremos de las cajas de escalera" (apartado 5.3.3 PLANTA BAJA, de la Memoria obrante al folio 1564), posteriormente, por indicación de la promotora y con su consentimiento, en fase de ejecución, se prescindió de llevar a cabo las chimeneas de evacuación de humos adosadas a la fachada inicialmente proyectadas, por resultar más compleja y problemática su construcción, procediendo el Arquitecto Superior a proyectar y ejecutar simples "patinillos" o conductos de ventilación por el interior del inmueble, que, aunque efectivamente inidónea para la extracción de humos como luego se demostró cuando aplicó tal uso el accionante, ello no obedece a su defectuosa construcción o realización, sino lisa y llanamente a que fueron concebidos como meros instrumentos de ventilación ajenos a cualquier conducción de humos a su través, por lo que ningún vicio o defecto ruinógeno puede advertirse en los tan repetidos sistemas interiores de ventilación, achacables al negligente proceder profesional de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo demandados, que pudieren acarrear su responsabilidad conforme al precitado artículo 1591 del Ordenamiento Sustantivo, por el que, se repite, únicamente se acciona al demandar; Tercera, se queja el demandante apelante de que prevalezca el derecho de los copropietarios de determinadas viviendas, demandantes en el otro proceso, a adquirirlas según lo convenido en los respectivos contratos de compraventa, es decir sin soportar ventilaciones interiores a través de sus pisos que, además, limitan la capacidad de los armarios empotrados a que afectan, sobre su propio derecho a la adquisición de sus locales con las adecuadas extracciones de humos, pero olvida que, como se viene insistiendo, él entabla acción por vicios ruinógenos improducidos, no por incumplimiento por la promotora vendedora de entregarle los locales adquiridos sin las extracciones de humos en el proyecto básico contempladas, cuya última acción si a su derecho conviene con el alcance y consecuencias que estime pertinentes, obviamente, le queda expedita; Cuarta, ni que decir tiene que sin vicios constructivos, no cabe conceder indemnización alguna de perjuicios con sustento en aquéllos deducida; Quinta, pese a la anunciada acogida sustancial de las tesis recurrentes de los codemandados y el perecimiento del recurso del actor a que conduce lo hasta aquí razonado, no cabe pasar por alto las lógicas dudas que debieron suscitarle a éste la inhabilidad de la ventilación de los locales para la extracción de humos, a dilucidar en cuanto a su origen y circunstancia, solo mediante la fase probatoria del litigio, lo que justifica en cierta medida su demanda y comporta, no obstante su desestimación, que no se le impongan las costas de la primera instancia, excepto las atinentes a la Comunidad de propietarios demandada cuya imposición no discute, haciendo a tal fin uso de la salvedad que autoriza el ultimo inciso del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley Procesal Civil ; Sexta, otro tanto cabe decir en orden a la omisión de imposición expresa de las costas causadas por su recurso a pesar de su repulsa, habida cuenta la falta de coincidencia entre la argumentación de la presente resolución y la de la recurrida; y Séptima, el artículo 398-2 de la propia Ley Rituaria releva de declaración expresa en cuanto a las costas motivadas por los recursos de los demandados.

Tercero.- El párrafo Tercero del fallo apelado, que se reproduce de nuevo por iguales motivos de claridad en la exposición, dice literalmente que "Declaro estimar en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos en nombre y representación de Lorenza y otros, contra CASTELLTERCOL 7 S.L., Comunidad de Propietarios, Pedro Francisco y Genoveva a ejecutar el primero, y a pasar los segundos, por la reconstrucción de los armarios de los demandantes citados de modo que se suprima el conducto que va desde los locales 2 y 3, citados en esta resolución, hasta la cubierta del edificio, usando el hueco máximo posible de aprovechamiento de armario. Las costas de los citados demandantes y las comunes serán satisfechas por CASTELLTERCOL 7 S.L., debiendo correr el resto de los codemandados con las causadas a su instancia".

Este pronunciamiento es expresamente apelado por la promotora CASTELLTERCOL 7, S.L. y por Dª Genoveva , a cuyo examen de uno y otro se procede seguida y separadamente.

Cuarto.- Recurso de CASTELLTERÇOL 7, S.L.: Marginando las alegaciones del recurso relativas al pronunciamiento primero de la parte dispositiva de la sentencia apelada, ya estimadas en los términos antes expuestos, y ciñendo el estudio al pronunciamiento del párrafo tercero, los motivos de apelación pueden resumirse en la falta de legitimación de algunos de los copropietarios demandantes en función de su título de adquisición, y en la ausencia de incumplimiento del contrato de compraventa por la recurrente, a lo que añade su discrepancia en cuanto a las costas de la primera instancia que le son impuestas. Pues bien, solo en este último extemo cabe acoger su recurso, conforme a continuación se razona.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, cuya reiteración releva de citas concretas y de la que profusamente ha hecho uso esta sala (V.gr entre otras, sentencia de esta Sección de 7 de julio de 2005 ), la determinante, en síntesis, de que partiendo de la base de que a tenor del artículo 609 del Código Civil , la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, cabe sostener, con la mejor doctrina, que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa derivados de la construcción de edificios o viviendas originan responsabilidades, que a su vez son objeto de transmisión tanto activa como pasivamente, así como por actos intervivos y también mortis causa, lo que en algunos casos llega a exceder del principio de relatividad de la eficacia de los contratos contemplado en el artículo 1257 del Código Civil , -los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos- del que si bien, en principio, puede desprenderse que los contratos ni benefician ni perjudican a "terceros", ello no es totalmente así, pues el comprador que adquiere un piso cuando la construcción ya se había concluido, y que al no ser parte en el contrato de ejecución de obra tiene la condición de "tercero", posee acción contra el promotor vendedor, ya que el adquirente, cualquiera que sea el título de adquisición, recibe todas las acciones transmisibles que garantizan su dominio y defienden los derechos inherentes a la propiedad.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado legitima plenamente a los demandantes que adquirieron de precedentes compradores, deviniendo, por lo demás, carente de cualquiera consistencia el alegato recurrente atinente a la identificación distinta en cuanto a la "letra" de uno de los pisos, suficiente y convincentemente explicada en la demanda, así como la que se refiere a que algunos de los ulteriores compradores lo hicieron sabedores de los conductos de ventilación internos, pues de lo que no consta fueron estos últimos informados es del cambio que sufrió su realización en el proyecto de ejecución, contraviniéndose lo previsto en el proyecto básico y su memoria, amén de conducir directamente al absurdo la pretensión de que un conducto de ventilación que discurre sin solución de continuidad por todos los pisos afectados, sea clausurado en su discurso por unos pisos y no por el de otros.

Ya se ha dicho con profusión que en la memoria de calidades y planos del proyecto básico los extractores de humo de los locales habrían de discurrir adosados a la fachada exterior del edificio, por lo que formando parte del contrato la información en tal sentido suministrada a los compradores, conforme a la más elemental lógica jurídica, corroborada por el Real Decreto 515/1989 (artículos 3 y 4 ), el ulterior sesgo llevado a cabo en la ejecución, sin previa información a los adquirentes, constituye el más palmario ejemplo de contravención y defraudación contractual, en orden a la entrega de las viviendas vendidas, que no cabe amparar en ciertas exigencias municipales, que, además de no constatadas en debida forma, en cualquier caso hubieron de ser cumplidamente informadas a los compradores, habiendo, finalmente, de recordar a la apelante, que el artículo 1124 del Código Civil faculta a los perjudicados a escoger entre la resolución de la obligación o su cumplimiento.

Asiste, en cambio, razón a la apelante cuando combate el pronunciamiento sobre costas de la Juzgadora de instancia, por cuanto que estimada solo en parcial forma la demanda al rechazarse la indemnización por daños y perjuicios en ella postulada, ante la falta de su concreta demostración, no cabe sino omitir declaración alguna al respecto, en certera aplicación del artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo exclusivo particular habrá de prosperar su recurso, como ya se ha anticipado, cuya parcial acogida dispensa de expresa imposición de las costas por el mismo motivadas (artículos 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Quinto.- Recurso de Dª Genoveva : Traída al proceso en virtud del litis consorcio pasivo necesario apreciado en instancia, fundamenta su recurso en su falta de legitimación pasiva, incongruencia de la sentencia de primer grado al condenarla a algo no peticionado en la demanda y en la no imposición de costas a la parte demandante, y la improsperabilidad de tales alegatos se desprende, en primer lugar, de que afectando las obras objeto de condena al local de que es propietaria se considera adecuada su condición de demandada a fin de evitar el óbice litis-consorcial, en segundo término, de que la condena a "pasar" por las obras de reconstrucción constituye una razonable acomodación de lo peticionado en la demanda en relación con su llamada al litigio, ajena, por tanto, a cualquier incongruencia, y, finalmente, que cuanto antecede evidencia la improcedencia de la condena en costas que postula.

La desestimación de este recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas del mismo derivadas (artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

I.- Que rechazando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco , y acogiendo parcialmente los recursos de igual clase interpuestos por las representaciones procesales de CASTELLTERÇOL 7, S.L., de ACS, de D. Arcadio y de D. Braulio , todos contra el primer pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, con fecha 4 de septiembre de 2007, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS tal pronunciamiento y, en su virtud, desestimamos la demanda formulada por el primero de los mencionados apelantes frente a los segundos, a quienes absolvemos de los pedimentos en su contra deducidos, sin declaración expresa en cuanto a las costas causadas en ambas instancia.

II. Mantenemos la desestimación de la demanda e imposición de costas a que se refiere el párrafo segundo de dicha parte dispositiva, y

III.- Acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CASTELLTEÇOL 7, S.L. y rechazando el de igual clase interpuesto por la representación procesal de Dª Genoveva , ambos contra el pronunciamiento del tercer párrafo de la parte dispositiva de referencia, REVOCAMOS éste en el exclusivo sentido de dejar sin efecto su inciso final relativo a las costas procesales de la primera instancia, acordando en su lugar omitir expresa declaración al respecto, al tiempo que CONFIRMAMOS el resto de su contenido, omitimos expresa imposición en orden a las costas causadas por el recurso de CASTELLTERCOL 7, S.L., e imponemos a Dª Genoveva las motivas por su desestimado recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.