Sentencia Civil Nº 294/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 353/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

SALA Presidente

D. PABLO JOSE MOSCOSO TORRES

Magistrados

D. EMILIO FERNANDO SUAREZ DIAZ

Da. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de octubre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o DOS DE GÜIMAR, en los autos n.o 353/10, seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIA000 , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Dona Esther Maritza Hernádez Dávila y dirigida por el Letrado D. Jorge Jesús Quintero Brito, contra la entidad URBANIZACIÓN PLAM BEACH, S.AL, que ha comparecido ante este Tribunal representada por el Procurador Don Alejandro Obón Rodríguez y dirigida por la Letrada Dona Esther San Luis Morales, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO FERNANDO SUAREZ DIAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez D. Evaristo González González dictó sentencia el 11 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y, EN COSECUENCIA, CONDENO A LA COMPANÍA MERCANTIL URBANIZACIÓN PALM BEACH S.A. A QUE PAGUE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL RESIDENCIA000 LA SUMA DE SIETE MIL DIECISIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EUROS, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

CADA PARTE DEBERÁ ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LA MITAD DE LAS QUE FUEREN COMUNES. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de dieciséis de julio pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintinueve de septiembre del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso debe ser estimado. En primer lugar hay que considerar que nos hallamos ante un juicio ordinario en el que una Comunidad de Propietarios reclama a uno de los comuneros el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados e) y f) del artículo 9 de la LPH , referentes a la obligación que cada comunero tiene de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, así como la de contribuir a la dotación del fondo de reserva que se constituya con vistas a atender las obras de conservación y reparación de la finca. El documento base en que se sustenta este tipo de reclamaciones viene constituido por la certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la Comunidad de Propietarios, emitido por quién actúe como Secretario de la misma, con el visto bueno del Presidente.

Una certificación de esas características, que reúne todos los requisitos legales, fue acompanada como documento número dos de la demanda. En ella, se concreta y específica correctamente la deuda contraída por la demandada, enumerando cada una de las fincas de su propiedad cuya cuota ha resultado impagada, el concepto por el que se debe y la cantidad adeudada. En dicha certificación se enumeran varios epígrafes: A) "Cuotas y Derramas por los locales comerciales" ; B) "Cuotas y Derramas por las plazas de garaje". En cada uno de ellos aparece una primera numeración, a la izquierda, que no se corresponde con el número de la finca sino que es una anotación contable, a continuación se identifica la finca (garaje o local) con su número correspondiente resultante de la escritura constitutiva de la propiedad horizontal: (locales 1 al 10, garajes,1,2,3,4,10,11,12,13,14,15,16,17,18,27,36,43,46,52,55,56,58,64,65,76,79,80,81,83,84,85,87,88,90,91,94 y 95). Luego, consta un el epígrafe C) "0101 Derramas por arreglo puerta de garaje", subdividido en dos epígrafes: "0101 Derrama arreglo puerta garaje lado Norte" y "0101 Derrama arreglo puerta garaje lado Sur". Es obvio que la numeración 0101 no se corresponde con ninguna finca, sino que es una numeración contable, así como que la referencia que se hace en el hecho primero de la demanda a esa numeración no es a una finca en concreto, que es inexistente, sino a una referencia contable y a una de las dos zonas en que se divide el garaje, lados Norte y Sur. Por lo tanto, ni hay confusión posible, ni se están reclamando cantidades por cuotas o derramas que la demandada no deba.

SEGUNDO.- Sobre el segundo motivo del recurso, ya en las actuaciones se ha puesto de manifiesto la existencia diferentes procedimientos seguidos desde el ya lejano ano 1.997, seguidos todos ellos a instancia de la hoy también actora, reclamando a la demandada las cuotas impagadas. En las sentencias aportadas, estimadas todas ellas, se ponen de relieve diferentes aspectos jurídicos, determinados por lo que fue objeto de discusión en cada uno de los pleitos en particular, que sólo en parte tienen relación con el presente caso. Así, en la de fecha 26 de Mayo de 2.003, el acento se pone en la impugnación del acuerdo de la Comunidad de Propietarios que determinó la cuota que debía pagar cada finca, así como en la posibilidad de impugnación o modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal por parte de la entidad demandada, debiendo ésta, entretanto no sea así, abonar las cuotas que le correspondan según el porcentaje de participación en los elementos comunes fijado en el título constitutivo. En la de 31 de Marzo de 2.006, se dice que la alegación por parte de la demandada de la no utilización de determinados servicios comunes como motivo de exención del pago no constituye el objeto de dicho pleito. Finalmente, en la de 10 de Junio de 1.997 se hace referencia al artículo 15 del Reglamento de Régimen Interno (opuesto en el presente procedimiento por la demandada para justificar que sólo le es exigible el pago del 25% de la cuota que le corresponde), precepto que tras establecer que los gastos de la comunidad serán satisfechos por cada condueno de acuerdo con la cuota fijada en el título constitutivo, y senalar que los copropietarios que no habiten o tengan desocupado el piso o local, aunque fuera por causa de fuerza mayor, contribuirán igualmente a todos los gastos comunes, sin excepción, como tampoco será causa de exención la renuncia al uso de elementos o servicios comunes; no obstante ello, se establece también que por excepción y de conformidad con lo establecido en las escrituras de adquisición de las distintas fincas del edificio, la entidad promotora "Urbanización Palm- Beach S.A." (ahora demandada), mientras las fincas del Edificio continúen en su titularidad sin venderlas o ceder su uso a un tercero, sólo contribuirá al pago de los gastos comunes de las unidades que retengan en una proporción de un 25% de su cuota, en razón a la menor utilización que verifica de los elementos comunes, distribuyéndose la diferencia entre las restantes fincas a prorrata.

TERCERO.- Sobre esta cuestión ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Audiencia Provincial en la ya antigua Sentencia de la Sección Primera, número 839 de 1.998, de 12 de Diciembre, dictada en el Rollo de apelación número 1.251/97, que por su interés pasamos a transcribir en lo que aquí interesa: "PRIMERO.- La sentencia apelada estimó las pretensiones deducidas en la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de las cuatas, derramas e impuestas reclamados y adeudados en razón de su titularidad sobre varias plazas de garaje y por las que dicha entidad (que fue la promotora del edificio) se encuentra obligada a contribuir a los gastos generales y comunes, al igual que el resta de las propietarios, en la proporción que le corresponde según la cuota de participación asignada a tares plazas. La demandada alega, en esencia, que en la cláusula 5a de todas los contratas de compraventa escriturados para la transmisión de todas las fincas integradas en el edificio se estipuló -y así lo aceptaran todos y cada uno de los diferentes compradores de esas fincas- que la entidad promotora, una pez constituida la Comunidad y mientras continuara en la titularidad de las fincas del edificio, solo contribuiría al pago de los gastos comunes de las unidades que retuviere en proporción de un 25% de su cuota "en razón de la menor utilización que verifica de lo elemental comunes, distribuyéndose la diferencia entre las restantes fincas, a prorrata de su cota. En el recurso se parte de la mencionada cláusula para articular los das motivos en que se funda la impugnación, en el primero de los cuales se sostiene, en esencia, que no se trata, en contra de lo sostenida en la sentencia impugnada, de una modificación de las cuotas sino del cumplimiento del compromiso adquirido por todos los propietarios al adquirir sus respectivas fincas, mientras que en el segundo lo que se alega es que en la reunión en que se acordó formular la reclamación entablada las propietarios tomaron "un acuerdo modificativo de las cuotas" y, al aprobarlo, "pasaron a adoptar un acuerdo centra sus propias actos", implicando por lo demás la reclamación formulada una "aplicación retroactiva del acuerdo adoptado". SEGUNDO.- La Sala entiende que el recurso no puede acogerse; en primer término hay que senalar que la aplicación de la cláusula a la que se acoge la demandada suponía y supone, "de facto" y sin duda, una modificación en la forma de contribuir a los gastes generales y comunes prevista en el titulo constitutivo, pues no sólo implica una reducción del 75% en las cuotas que, según el titulo, corresponde a la demandada como titular de parias plazas de garaje, sino la distribución de esa reducción y su repercusión entre los demás copropietarios en rayón de las respectivas cuatas de éstos, lo que inequívocamente determina una modificación de las cuotas previstas en el titulo a los efectos de la contribución a los gastos comunes; sobre esta base no se puede tratar de amparar o legitimar dicha modificación bajo la consideración de qué la misma no es sino la consecuencia del cumplimiento del compromiso previamente asumido por los propietarios en las sucesivas escrituras de compra, pues la asunción individual y adhesiva de esa cláusula por cada propietario integra un mecanismo inadecuado para la modificación de las cuotas, modificación que, como se viene a senalar en la resolución apelada con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita (sentencia de 27 de Febrero de 1987 ), no se puede alcanzar mediante "la voluntad unilateral del promotor impuesta a los compradores individuales de tos diferentes pisos en que se dividió el edificio". En realidad y aunque de las artículos 5 y 9.5° de la Ley de Propiedad Horizontal se desprende la posibilidad de que la Comunidad establezca, en virtud de un acuerdo modificativo ulterior, un régimen especial para la distribución de los gastos comunes, no coincidente con las cuotas de participación fiadas en el titulo, es precisa para ello que en el acuerdo al efecto se observen los requisitos previstos can el artículo 16.1° de dicha Ley que requiere su adopción en Junio de Propietarios y la unanimidad en la aprobación al suponer una modificación de las reglas contenerlas en el título, y a este procedimiento legal de modificación no puede asimilarse la plasmación en los diferentes contratos de venta de una cláusula como en la que se apoya la entidad demandada. En definitiva y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia citada en la resolución impugnada y también la del mismo Tribunal de 10 de Abril de 1979), una vez iniciada la venta, la fijación de la cuota de participación ha de llevarse a cabo can el acuerdo de todas los conduenos, en términos que su atribución unilateral par el originario propietario único (a través de la imposición en el contrato de una condición de carácter general, como más adelante se verás deviene un acto nulo de pleno derecho. Pero es que además y de otro lado, esa cláusula, de haberse insertado en todos los contratos de venta de las fincas del edificio, integraría una condición de carácter general redactada previa y unilateralmente por la empresa promotora para su aplicación a todos los contratos celebrados por asta con las distintos adquirentes de las fincas cuya aplicación no podrías evitar éstos para obtener tales bienes, concurriendo por tanto las requisitos a los que alude el articulo 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativo a las condiciones generales de los contratas; y dicha cláusula, en cuanto supone la dispensa o exoneración, parcial pero sustancial, de la obligación legal de contribuir a los gastos comunes según lo senalado en el titula constitutivo, puede ser contraria a la buena fe e inclusa abusiva en la medida que, a través de ella, se obtendría una situación de privilegia y ventaja por parte de quien la ha impuesta respecto a la extensión de esa obligación legal, lo que lleva consigo que, por lo establecida en el artículo 10.4 de la misma Ley , se tenga par no puesta y, por consiguiente, no pueda ser aplicada. Esta misma conclusión, por lo demás, se obtendría como consecuencia de la reciente Ley 7/1998, de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación , que ha modificado la Ley 26/1984y que si bien no es de aplicación, sí puede representar la plasmación lega? de unos criterios de interpretación que podrían obtenerse de la normativa anterior. TERCERO.- De lo anteriormente expuesto se desprende, asimismo, la improcedencia del segundo de los motivos alegados en la apelación; con el acuerda de reclamar la totalidad de las cuotas adeudadas por la entidad demandada, los propietarios no adoptaron un acuerdo modificativo de las cuotas fijadas en el título sino que, al contrario, lo que hicieron fue respetar el mismo en su integridad, sin que, por tanto, se trate tampoco de otorgar efectos retroactivos a dicho acuerda pues la reclamación entablada no tiene su base en dicho acuerdo sino en la establecido en el título que, homo hemos visto, no ha podido ser modificado por la cláusula en la que se escuda la recurrente, cono también se sostiene acertadamente en la resolución apelada al senalar que debe estarse sin limitación a lo dispuesto en el titulo "mientras no se modifique observando los requisitos del articulo 16 de esta Ley ".".

CUARTO.- Todos los argumentos expresados en la anterior sentencia referidos a la exención del pago de la cuota recogida en la cláusula 5a de todas las escrituras de transmisión de las fincas del edificio (aspecto que se menciona en el presente pleito por la demandada pero sin que se aporte prueba de ello) son enteramente aplicables a lo que sí constituye el argumento esencial de la oposición de la demandada a las pretensión actora en este pleito, que viene referida al mencionado artículo 15 del Reglamento de Régimen Interno , cuyo contenido coincide esencialmente con el de la mencionada cláusula quinta de las citadas escrituras.

A mayor abundamiento, cabe anadir: primero, que es insostenible y claramente abusivo que la parte demandada, promotora del edificio, y por voluntad de la cual nació el título constitutivo del mismo, así como el Reglamento de Régimen Interno, protocolizado el 3 de Noviembre de 1.989 , pretenda prolongar durante más veintiún anos una situación de todo punto excepcional, que si pudo tener alguna justificación en los inicios o puesta en marcha del edificio y de la comunidad de propietarios, y en atención a las circunstancia en que se produjo el proceso constructivo del edificio en cuestión, ahora carece de justificación alguna, máxime cuando la tal exención crea una situación injusta y de total desequilibrio entre los comuneros, haciendo recaer o repercutiendo sobre todos los demás la carga de la que se exonera a la demandada, lo que supondría la nulidad de la cláusula por la abusiva, tanto por la vía de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, teniendo en cuenta las circunstancias de su nacimiento, en relación con los contratos de adquisición de las fincas, como por la vía de los artículos 6 y 7 del Código Civil ; en segundo lugar, cabe anadir que, en todo caso, la parte demandada no impugnó el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 23 de Febrero de 2.008, en que se acordaron las liquidaciones de la deuda de los comuneros morosos; finalmente hay que senalar que, en cualquier caso, dada la excepcionalidad de la exención a que nos hemos venido refiriendo, en relación al tiempo transcurrido, recaía sobre en la demandada la carga de probar que las fincas exentas continúan, después de veintiún anos, sin venderse o cederse su uso a un tercero.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia recurrida, estimando totalmente la demanda, lo que supone la condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto a las costas del recurso de apelación, es aplicable el artículo 398.2 de la LEC que establece que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguna de las partes.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial RESIDENCIA000 , revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2.- Se estima íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial RESIDENCIA000 contra la entidad mercantil "Urbanización Palm-Beach S.A.", condenado a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad veintiocho mil sesenta y ocho euros y nueve céntimos (28.068,09) más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas de primera instancia. Esta sentencia es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.