Sentencia Civil Nº 294/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 357/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/015262

A.p.ordinario L2 357/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 526/08

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Recurrente: Julián

Procurador/a: AURORA TORRES AMANN

Recurrido: Luz

Procurador/a: MARIA LANDA MORENO

SENTENCIA Nº 294/10

ILMOS. SRES.:

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a nueve de Abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO 526/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante el demandante D. Julián , representado por la Procuradora Dª. Aurora Torres Amann y dirigido por el Letrado D. Santiago Sedano Garay; y como apelada, que se opone al recurso, la demandada Luz , representada por la Procuradora Dº. Maria Landa Moreno y dirigida por el Letrado D. Javier Velasco Jiménez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de febrero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Torres, en nombre y representación de Julián , contra Luz , a quien se absuelve de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 357/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO- Formulada demanda por D. Julián contra Dª Luz , con la pretensión de que se declare nulo el Exponendo VIII de la Escritura Pública de aceptación partición y adjudicación de la herencia de D. Celestino y de Dª Herminia , otorgada con fecha 10 Marzo 1995 ante el Notario de Bilbao D. Juan María Larrucea Urtiaga, en lo referente al plano topográfico incorporado a la misma del que resulta la descripción de las fincas que se adjudican los otorgantes y se obligue a la demandada a otorgar escritura de subsanación y rectificación de la mencionada con el contenido que se señala en el suplico y, subsidiariamente, se declare la obligación de la demanda de cumplir el acuerdo privado suscrito con el actor con fecha 11 En. 1994 y se obligue a la demanda al otorgamiento de escritura de subsanación o rectificación de la pública de 10 de Marzo 1995 con el contenido que se señala en el pedimento principal, la demandada alegó la prescripción de la acción de nulidad e inexistencia de incumplimiento contractual. La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción alegada, desestima la demanda al considerar que no ha existido engaño ni error en el actor y que las dos partes en las que se ha dividido la finca heredada que se han adjudicado actora y demandado coinciden aproximadamente en cuanto a tamaño, incluso, la parte adjudicada al actor supera en 1,82 metros de extensión la adjudicada a la demanda y frente la misma se alza el demandante que alega error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia y, subsidiariamente, infracción del art. 394 L.E.C . referente a las costas por tratarse de asunto complejo que justifica la no imposición de costas.

SEGUNDO- Por razones de orden lógico procesal se considera conveniente examinar en primer lugar la alegación de incongruencia.

La congruencia viene determinada por la adecuación entre el fallo y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes que se integran por el petitum (lo que se pide) y por los hechos que sirven como razón de la causa de pedir: la causa petendi que se conforma por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamentación a la petición de la parte y que identifican la pretensión procesal, lo que no obsta a la valoración. Y como advierte STS 20 Mayo 2009 no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria- Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir.

La resolución recurrida se pronuncia sobre los pedimentos formulados a la vista de los hechos alegados por las partes y el resultado de la pruebas practicada. Cuestión distinta es que la resolución recurrida valore el resultado de las pruebas de forma distinta a la postulada por el demandante, que tome en consideración determinados aspectos de la prueba que no convienen a la tesis del actor o que no otorgue a otros la relevancia que les atribuye al actor, pero ello en modo alguno es constitutivo de incongruencia pues el Juez no esta obligado a asumir los argumentos de las partes ni a dar una contestación pormenorizada a cada una de las alegaciones formuladas sino a dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones de las partes atendidos los hechos que la fundamentan.

TERCERO- En la demanda rectora del proceso se postula, como se ha dicho, la nulidad parcial de Escritura Pública otorgada con fecha 10 Marzo 1995 ante el Notario de Bilbao D. Juan María Larrucea Urtiaga en la que se formaliza la aceptación, partición y adjudicación de la herencia de los padres de los litigantes, en concreto, el Exponiendo VIII que se refiere a la partición de la finca objeto de la herencia y adjudicación de las partes, pretensión que esta anudada a la nulidad del acto al que se refiere del que es efecto o consecuencia. Por tanto, la cuestión deberá de resolverse de acuerdo con las disposiciones que contiene el Código Civil en materia de nulidad de partición y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

Y sobre la nulidad de las particiones hereditarias, la ST de la AP de Tenerife ( Sección Primera) de 19 En 2009 que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el particular dice que:

"Como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980 ..."al carecer el C. Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, fuera del precepto singular del artículo 1.081 , habrá que entender aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los intervivos contractuales, teniendo muy presente la consecuencia de que sólo se originará esa nulidad si existe carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto (Sent. Tribunal Supremo de 17 de abril de 1943 , 13 de octubre de 1960 , 25 de febrero de 1966 y 7 de enero de 1975 )".

Las particiones por tanto y como cualquier otro negocio jurídico pueden ser nulas, anulables y rescindibles, como consecuencia de su afectación por distintos vicios o defectos que la hacen impugnable (...).. Debe tenerse en cuenta además que en esta materia rige el principio del "favor partitionis" o de conservación de la partición, consistente en la necesidad de evitar la nulidad, modificación o rescisión de las mismas (Sent. Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 y 17 de enero de 1985 ), y que responde al propósito de evitar una vuelta a la indivisión con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea. De ahí, añade el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril de 1988 , 13 de octubre de 1960 y 25 de febrero de 1969 , que el mantenimiento de tal principio sólo es aplicable "en cuanto ello sea posible" y obviamente no lo es "cuando no hay más remedio que anular o rescindir".

Y sigue la sentencia "en relación con la nulidad, la jurisprudencia ha calificado como tal, además del caso previsto en el artículo 1081, la falta de consentimiento de la persona designada para practicar la división (sent. de 8 de marzo de 1956 y 13 de octubre de 1960), la inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante (Sent. de 30 de enero de 1951), como ocurriría si se extiende a los gananciales y parafernales, teniéndolos como privativos del "de cuius" (Sent. de 17 de mayo de 1974); la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal (Sent. de 22 de junio de 1948 y 25 de febrero de 1966); la invalidez del testamento (Sent. de 11 de febrero de 1952); haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles objeto de donación (Sent. de 7 de enero de 1975); haber liquidado el comisario por sí mismo la sociedad de gananciales sin intervención del cónyuge supérstite o de los herederos del premuerto (Sent. de 20 de octubre de 1952), así como la infracción de prescripciones legales imperativas, como lo sería la necesidad de nombrar defensor judicial al menor con intereses opuestos al de su madre o padre (Sent. de 14 de diciembre de 1957 y 28 de mayo de 1974 ).

Por otro lado y a efectos meramente indicativos, la jurisprudencia califica como supuestos de anulabilidad, todas aquellas particiones efectuadas con un vicio del consentimiento (artículo 1.300 C. Civil ), surtiendo no obstante sus efectos mientras no sean impugnadas, caducando la acción de impugnación a los cuatro años (art. 1.301 C. Civil )...se ha considerado causa de nulidad de la partición hereditaria los agravios patrimoniales siempre que los errores en las valoraciones, y el perjuicio para los herederos sean sustanciales y tan enormes que no se puedan enmendar de otra manera"

Por su parte, la ST de la Audiencia Provincial de Valencia ( Sección Sexta ) de 23 Jul. 2009 , indica que se han considerado como supuestos de anulabilidad las particiones realizadas mediando un vicio del consentimiento, es decir , violencia, intimidación o dolo o las realizadas con infracción de lo dispuesto en el art. 1057.III CC .

Y en lo que respecta al dolo dice la STS 19 Jul.2006 que el dolo principal o causante, que necesariamente ha de ser grave, no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quién lo alegue ( SSTS de 22 y 28 de febrero de 1961 ), sin que basten al efecto las meras conjeturas ( STS de 25 de mayo de 1945 ). Por su parte, la STS 21 Dic 1963 declara que el dolo supone la conjunción de dos elementos el subjetivo o ánimo de perjudicar y objetivo o acto o medio externo mediante al cual se produce la inducción a aceptar las condiciones desfavorables para el inducido y beneficiosas para el inductor, que el primero es cuestión de derecho y el segundo de hecho. ( SSTS 21-12-63 , 30-6-88 , 23-5-96 ;)

La ST AP Granada 19 Jul. 1999 señala que la STS de 11-5-93 , con cita de la de 22-1-88 , dice aunque el Código Civil no dice qué se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes:

a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.

b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse existido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

c) que dicha conducta sea determinante de la declaración.

d) que sea grave si se trata de anular el contrato. Con relación a este requisito dice la sentencia hay que entenderlo de menor intensidad, tratándose de dolo incidental, pues no conlleva la indicada anulación contractual, sino el restablecimiento del equilibrio entre las prestaciones

e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes;

Y añade que debe resaltarse que la apreciación es eminentemente circunstancial, tanto de uno y otro lado de los contratantes como de la equivalencia de las prestaciones, siendo más rigurosas las exigencias en el causal que en el incidental y que En aquel aspecto circunstancial habrá que ponderar en grado sumo las condiciones subjetivas de la parte que lo sufre.

Pues bien, en el caso no se ha demostrado el empleo de dolo o engaño por parte de la demanda. En concreto, no ha quedado probado que D ª Luz hubiese conseguido de forma subrepticia la incorporación del plano topográfico realizado por la firma Topobask a la Escritura Pública de aceptación, partición y adjudicación de la herencia de D. Celestino y de Dª Herminia en vez del elaborado por el perito D. Mauricio .

Las alegaciones que formula al respecto el demandante no sólo han quedado en la más absoluta orfandad probatoria sino que el resultado de la prueba apunta a falta de verosimilitud del proceder que se atribuye a la demanda ( aportación del plano de Topobask como si fuera el realizado por el Sr. Mauricio para su incorporación a la escritura ) . En este sentido, se señala que entre el plano elaborado por D. Mauricio en el año 1984 y el confeccionado por Topebask en el año 1994 existen notables diferencias externas apreciables a primera vista por persona carente de conocimientos en la materia, así, el plano del Sr. Mauricio esta fechado en Febrero 1984, visado y sellado por el Colegio de Ingenieros Técnicos en Topografía, firmado por el Sr. Mauricio y sobre el caserio DIRECCION000 y el terreno de la finca aparecen una serie de triángulos realizados con trazos discontinuos, mientras que en el plano Topográfico confeccionado por Topobask esta fechado en Marzo de 1994, carece de firma y visado , en la parte inferior del lateral derecho figura el nombre de la empresa en letra pequeña y tiene pequeñas cruces o cuadriculas en toda la superficie. Y el plano que se aportó cuando se otorgo la escritura ( Topebask) y que se incorporó al protocolo esta firmado por los litigantes sobre el espacio que comprende la nueva finca resultado de la división que, respectivamente, se adjudican -D Julián sobre la finca A y Dª Luz sobre la finca B-, para lo que tuvo que desplegarse el plano en la Notaría en presencia de ambas partes pues en otro caso no habrían podido firmarlo en el lugar en el que lo hicieron , lo que revela que D. Julián tuvo a la vista el plano en toda su superficie en la Notaria como mínimo durante la plasmación de su firma y, por tanto, que pudo observar los datos que indicaban que el plano que firmaba no era el elaborado por el Sr. Mauricio que no es creíble le pasaran desapercibidos, máxime teniendo en cuenta la segura situación de alerta de D. Julián en el acto en razón de las constatadas malas relaciones de los litigantes. Y abunda en el conocimiento por parte del demandante de que el plano que se aportó en el momento de la firma de la escritura no era el elaborado por D. Mauricio la no formulación de objeción al plano de Topebask en el Juicio de Cognición 231/00 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao seguido a instancia de Dª Luz con la pretensión de cumplimiento por parte de D. Julián de determinadas obligaciones asumidas en la escritura de aceptación de herencia. De otra lado, el contenido del contrato privado de fecha 11 de Enero 1994 evidencia que el plano que se habría de incorporar a la ulterior Escritura Pública no podía ser el confeccionado por el Sr. Mauricio porque el propio contrato establece que la división de la finca se llevará a cabo realizando las modificaciones que detalla respecto a la división que figura en el plano topográfico del Sr. Mauricio , de lo que se sigue el plano del Sr. Mauricio es el punto de partida para la división de la finca , a lo que se añade que en la cláusula undécima del contrato se dice que los comparecientes "...acompañarán un plano topográfico.." y cuando los contratantes se refieren al plano topográfico realizado por del Sr. Mauricio aportan una serie de datos ya sea el nombre del autor de forma explicita o implícita, ya sea la fecha que indican sin lugar a duda que se refieren del plano del Sr. Mauricio .

Por tanto, no habiendo quedado demostrada la concurrencia de vicio invalidante del consentimiento en el demandante la pretensión de nulidad de la partición no puede prosperar.

CUARTO- El mismo tratamiento merece la pretensión subsidiaria.

La Escritura Pública de aceptación partición y adjudicación de herencia recoge la voluntad de los otorgantes a cuyo clausulado deben estar ambos pues constituye el acuerdo final entre los mismos, con exclusión de cualquier otro anterior en el supuesto de que las estipulaciones que se contuvieran en la misma no se ajustaran exactamente a las contenidas en otro acuerdo anterior, salvo concurrencia en el otorgamiento de esta de algún supuesto de los que dan lugar a la nulidad o anulabilidad del contrato que en la misma se formaliza, que no es el caso.

Pero es que además el resultado de la prueba evidencia que no hay discrepancia alguna entre las estipulaciones contenidas en el contrato privado de 11 de Enero de 1994 y la Escritura Pública en lo referente a la partición y adjudicación de la finca. Y al respecto nos remitimos a los razonamientos que se contienen sobre el particular en el F.D. Tercero de la resolución recurrida en evitación de innecesarias repeticiones.

Y a mayor abundamiento se añade que el perjuicio que se alegaba en la demanda había producido al demandante la partición realizada, dada su escasísima entidad, en ningún caso podría dar lugar a su modificación de la partición pretendida a través de la petición subsidiaria.

QUINTO- No se aprecian razones que justifiquen la no aplicación del principio del vencimiento objetivo respecto a las costas de la primera instancia. Por consiguiente, debe mantenerse la decisión adoptada por el Juzgador " a quo ".

SEXTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Aurora Torres Amann, en representación de D. Julián contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao en los Autos nº 526/08 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.