Sentencia Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 610/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00294/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 610 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 573/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 610/2010, en los que aparece como partes apelantes/apeladas D. Constancio , representado por la procuradora Dña. MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, y asistido por la Letrada Dña. OLGA ROMERO MARTÍN, y Dña. Enma , representada por la procuradora Dña. MARÍA LUISA GARCISÁNCHEZ DE GUSTÍN, y asistida por la Letrada Dña. GLORIA SORIA LÓPEZ, y como apelados D. Humberto , representado por el procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. PEDRO CAPILLA MONTES, e INSTITUTO MÉDICO DE ESPECIALISTAS EN CIRUGÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA S.L., representado por la procuradora Dña. ANA LEAL LABRADOR en esta alzada, y asistido por el Letrado D. GUSTAVO GALÁN ABAD, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Luisa Garcisanchez de Gustín en nombre y representación de Dª Enma contra D. Constancio y la clínica "IMECPE, S.L." debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de los daños y perjuicios causados a la demandante por la suma de 8.000 euros, mas los intereses legales previstos en el Fundamento de Derecho Séptimo, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Luisa Garcisanchez de Gustín en nombre y representación de Dª Enma contra D. Humberto debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos dirigidos contra él, con imposición de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recurso de apelación por la parte demandada D. Constancio y por la parte demandante Dña. Enma , formulando oposición ambos al recurso del contrario, y oponiéndose la parte apelada D. Humberto e INSTITUTO MÉDICO DE ESPECIALISTAS EN CIRUGÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA S.L., al recurso interpuesto por Dña. Enma , impugnando también dicha sentencia la parte INSTITUTO EN CIRUGÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA S.L en los términos que dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte D. Constancio , presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas", y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Enma presento demanda en reclamación de cantidad tras ser sometida a dos operaciones de cirugía para mejorar el estado estético de su pecho en la clínica del Valle, propiedad de IMECPE S.L., la primera la llevó a cabo el doctor don Constancio y la segunda don Humberto , intervenciones que considera que han sido un fracaso ya que no se han conseguido los objetivos propuestos, fundamentando su reclamación en la responsabilidad contractual en la que han incurrido los citados médicos y la clínica, por la infracción del deber de información que debían haberle prestado los doctores, por la no obtención del resultado o mejora estética deseada y prometida por los médicos y posiblemente por una mala praxis médica en la realización de las operaciones. La actora indica que tras la primera operación las mamas estaban caídas, se fraccionaban ante la contracción del músculo pectoral, existía una separación excesiva entre las mamas y padecía fuertes dolores en el pecho, persistiendo tras la segunda operación el fraccionamiento ante la contractura pectoral y el dolor.

En función de la edad de la demandante cuando se sometió a la primera intervención, 24 años, se ha fijado la indemnización en la suma total de 108.004,25 euros, que ha sido desglosada por la actora del siguiente modo:

-Días de baja, incapacidad temporal no impeditiva, a razón de 28,26 euros día, desde el día 20 de junio de 2005, fecha de la primera operación, hasta el 20 de junio de 2006 y desde el 12 de diciembre de 2006 hasta el 14 de enero de 2007.

-Días de baja, incapacidad temporal impeditiva, a razón de 52,47 €, desde el día 21 de junio de 2006 al día 11 de diciembre de 2006 y desde el día 15 de enero de 2007 al día 17 de agosto de 2007.

-Secuelas tanto físicas como psicológicas, 25 puntos que ascienden a 34.893,10 euros.

-Síndrome depresivo 10 puntos, que importa una cantidad de 9.271,80 euros.

-Perjuicio estético 20 puntos por los que le corresponden 24.886,40 euros.

-Devolución de las cantidades abonadas por las operaciones quirúrgicas, 5.500 € de la primera intervención y 900 del precio de las prótesis en la segunda.

La sentencia de instancia consideró que no había incumplimiento de derecho a la información ni podía aceptarse que, tras la segunda operación, el resultado estético hubiese sido deficiente. Ahora bien, en función de los escasos resultados estéticos obtenidos después de la primera intervención y por haber tenido que someterse la actora a una segunda intervención a fin de solucionar los mismos, con el sufrimiento psíquico que conllevo y días de baja por enfermedad que ello le produjo, condenó a don Constancio y IMECPE, S.L. al pago de 8.000 euros, tras establecer una compensación de culpas al considerar que la demandante había interferido el proceso causal al exigir la implantación de las prótesis por vía retropectoral.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la demandante como por el doctor don Constancio , alegando la primera que debía revocarse la sentencia condenando a ambos médicos y al Centro Médico a las cantidades reclamadas en la demanda ya que:

A) Se había vulnerado su derecho a la información, pues simplemente le entregaron un documento genérico con alguna anotación sobre las consecuencias pero sin darle la información completa que es exigida conocido las complicaciones que se le iban a producir, que de ofrecérsela quizás hubiera tomada la decisión de no operarse, así:

a)No se informó a la paciente de que la inmediata y perceptible caída de los pechos era una consecuencia previsible de la mamoplastia si esta no era acompañada de otra operación llamada mastopexia, sino que se le llevó a error diciendo que tal vez la misma no fuera necesaria.

b)No se le explicaron de forma precisa las consecuencias cicatriciales de la intervención en relación con su persona concreta, en especial cuando se sometió a la segunda intervención.

c)Falta de información continúa desde antes de la primera operación hasta ahora, ya que desconoce el problema que tiene en sus mamas y si tiene solución. Desconoce porque se produce el desplazamiento dinámico de la prótesis ante la contracción del músculo pectoral y que es lo que provoca el dolor que sigue sufriendo.

B) Errónea calificación jurídica de la relación que vincula a las partes ya que, tratándose de medicina voluntaria o satisfactiva como es el caso de la cirugía estética, debe considerarse que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra, proporcionando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se perseguía. La responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha obtenido este o ha sido defectuoso,

Además no se ha tenido en cuenta la doctrina anglosajona conocida como "in res ipsa" o res ipsa loquitur, es decir "el resultado habla por si mismo" mediante la que se invierte la carga de la prueba o incluso la hace innecesaria cuando con arreglo al uso ordinario de las cosas el resultado dañoso no se puede explicar sino por incompetencia o negligencia del agente ocasionante, que ha tenido eco en España a través de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado donde debe presumirse la culpabilidad del autor cuando por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y del sentido común, se revele un mal resultado y del artículo 28 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En este caso no se ha conseguido ningún resultado tras dos intervenciones, ya que el pecho aparece partido cuando realiza alguna acción con los brazos, pues se produce un desplazamiento dinámico de la prótesis ante la contracción del músculo pectoral, las cicatrices, sobre todo desde la segunda operación, han quedado patentes y antiestéticas y se le ha causado un grave dolor en el pecho.

C) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no aceptar que se practicase como diligencia final el interrogatorio de la parte demandante y condenar en costas a la misma que se vio obligada a iniciar un proceso ante la existencia de un grave daño que debe ser indemnizado.

Por su parte el doctor don Constancio consideró que el Juzgador de Instancia había valorado erróneamente la prueba practicada, ya que la técnica empleada era perfectamente adecuada y el resultado estético conseguido debe considerarse correcto y no se ha valorado que no se llevó a cabo la mastopexia, para reducir la ptosis o caída de las mamas, porque la misma era discreta y la demandante exigía un resultado natural con mínimas cicatrices. En resumen alegó que se la había condenado indebidamente pues su actuación fue correcta y que era inadecuada la condena al pago de los intereses al considerar que no eran procedentes en este caso al haberse cuantificado la indemnización por el Juzgador de Instancia tras seguirse este procedimiento.

TERCERO. Antes de entrar a examinar los temas planteados en el recurso debemos hacer referencia, siguiendo las indicaciones del perito judicial, a la mamoplastia de aumento, que consiste la colocación de una prótesis con la finalidad de aumentar el tamaño del pecho, o bien en algunos casos de rellenar un pecho flácido, existiendo dos posiciones en las que se pueden colocar la prótesis, retropectoral, técnica que coloca la prótesis totalmente detrás del músculo o solo parcialmente, y prepectoral o subglandular que se coloca en un bolsillo creado por detrás de la glándula y por delante del músculo pectoral, apareciendo ligados como resultados adversos a la primera técnica, que es la que nos corresponde abordar al haber sido la utilizada en las dos operaciones a las que se sometió la demandante, el desplazamiento de la prótesis hacía el polo superior de la mama cuando se contrae el pectoral, hecho que se produce, a su criterio, en todos los casos, en mayor o menor medida y que se debe a que la cápsula fibrosa que rodea a la prótesis puede estar más o menos adherida al músculo acompañándolo en su movimiento y en algunos casos la parte inferior del músculo pectoral, al contraerse no solo desplaza las prótesis hacía arriba sino que también las comprime por encima de su polo inferior, partiéndolas en dos zonas separadas que genera externamente una depresión en el polo inferior de la mama, un hundimiento dinámico, que se conoce como "efecto hachazo".

CUARTO . En este fundamento examinaremos la naturaleza de la relación que vincula al médico con la paciente en las operaciones de cirugía estética. No podemos ignorar que, en ocasiones, la doctrina jurisprudencial, como se recoge en la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha dado un tratamiento distinto a la medicina voluntaria o estética frente a la curativa o necesaria, y así tras recordar que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de casualidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente" añade que "esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado:

1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis" " Sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 ).

2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o se aprecia obstrucción, o falta de cooperación del médico, en los términos análogos a los de, entre varias, las Sentencias de 29 de julio de 1994 , 2 de diciembre de 1996 y 21 de julio de 1997 ( Sentencia de 19 de febrero de 1998 )".

Asimismo la sentencia de 25 de abril de 1994 -, junto con las de 31 enero 1.996 ( Vasectomía); 11 febrero 1.997 ( vasectomía); 28 de junio de 1999 ( tratamiento dental); 11 diciembre 2001 (protusión del maxilar superior ) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto físico y estético de los senos), entre otras, se refieren a una doble obligación del médico, de medios y de resultados. Se afirma que en la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra - médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso.

Ahora bien no debemos olvidar que tal corriente ha sido cuestionada en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo y así la sentencia de 30 de junio de 2009 indica que "la distinción entre obligación de medios y de resultados (" discutida obligación de medios y resultados ", dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa- medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )".

Tras ver el resultado de la primera operación, podemos aceptar que no se obtuvieron los mínimos resultados que son exigibles y que debemos considerar que le había asegurado el doctor a la paciente, pues en otro caso es evidente que no se hubiera sometido a la operación pagando 5.500 euros, resultados negativos que llevaron a la clínica a costear los gastos de la segunda operación, salvo el importe de las nuevas prótesis que se le implantaron que importaron 900 euros y fueron abonadas por la demandante. Si vemos el informe del perito judicial, tras el análisis de las fotografías que se le hicieron a la demandante tras la práctica de la primera operación(folios 192 y 193 ), vemos que en el mismo se recogen dos defectos importantes, pues se indica que aparecen unas mamas caídas y asimétricas, que estima que puede deberse a que la colación de la prótesis no fue suficiente para elevar las mamas y no practicarse ningún procedimiento de pexia complementario, y que se produce un desplazamiento ascendente de la prótesis y depresión en el polo inferior al contraer el pectoral. En definitiva, salvo que el tamaño de las mamas ha aumentado, no vemos la mejoría estética que buscaba la paciente, incluso podemos afirmar que han quedado en una situación peor, pues los pechos permanecen caídos, se presenta una excesiva separación entre las mamas y ante la contracción del músculo pectoral se producen unos desplazamientos importantes de la prótesis, provocando el "efecto hachazo". Indica el doctor condenado que no le practico la mastopexia en cuanto la interesada deseaba que quedasen las mínimas cicatrices posibles pero en tal caso debería haber expresado a la demandante el riesgo de que las mamas permaneciesen caídas y no manifestar que la implantación de la prótesis solucionaría el problema, pues ello es lo que se deduce de su contestación a la demanda.

No podemos aceptar que al someterse a la segunda operación se le asegurara una absoluta perfección en el resultado sino una mejoría estética que se ha producido indudablemente, lo que puede comprobarse revisando las fotografías obrantes en los folios 497 a 499, y así lo dictamina el perito judicial quien alude a que el resultado actual es correcto y no difiere del de cualquier otra mamoplastia de aumento en posición subpectoral, persistiendo una ligera depresión en la zona de la cicatriz que se produce ante movimientos forzados del músculo pectoral, más evidente en la mama izquierda, y una cicatriz periareolar típica de la técnica de pexia utilizada, añadiendo que el dolor que indica sufrir la paciente no parece deberse a ningún componente físico relacionado con el estado actual de sus mamas; no presenta a la exploración, palpación ni en los estudios por imágenes que se le realizaron(resonancia magnética, ecografía) ningún dato objetivo al pueda atribuirse el dolor, que es una sensación subjetiva, que siempre tiene un componente psicológico y que parece más bien relacionado con su disconformidad con el resultado de la intervención y con el sufrimiento psicológico que a ella pudo provocarle su experiencia negativa relacionada con la cirugía.

Evidentemente los resultados de la segunda operación son satisfactorios en la medida que podía esperarse en función de las condiciones en que la misma se practicó, tema que abordaremos al analizar el siguiente fundamento de derecho, y ello, una mejora estética, es lo único que podemos exigir a los médicos dentro del campo de esta cirugía, pues no es posible entender, como indica la última corriente jurisprudencial, que nos encontramos ante una obligación de resultado en la que el médico se comprometa a obtener una absoluta perfección.

SEXTO . No vamos a ignorar la gran importancia que tiene el consentimiento informado en todo tratamiento médico y en especial en la denominada cirugía estética, pues tal como recoge la sentencia del T. S. de 21 de octubre de 2005 en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria " se acrecienta, -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma (artículo 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre ), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina "información como requisito previo para la validez del consentimiento", que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica.

Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 ) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético como ocurre con el queloide. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención".

Ahora bien en este caso contamos con que la paciente firmó por escrito un consentimiento para las dos intervenciones, elaborado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, donde se recogen las complicaciones habituales en la cirugía a la que se iba a someter y se hace referencia a las diferentes técnicas quirúrgicas con las que se puede llevar a cabo la mamoplastia de aumento a las que aludimos en un fundamento de derecho anterior, y conocemos que ambos doctores le hablaron e informaron de este tema concreto a la paciente, pues ello se deduce de lo expuesto en la demanda y de lo que la propia interesada le comunicó al perito judicial, según este recoge en su informe.

Dicho esto lo que debemos investigar es si se le dio una información correcta sobre la materia; en el caso del doctor Humberto no tenemos duda que ello es así pues cuando fue a la consulta del mismo para someterse a la segunda operación evidentemente le haría saber que la cirugía retropectoral era la que provocaba el efecto "hachazo" que pretendía corregir por lo que sería conveniente que se colocara la prótesis en la posición subglandular y que optara por un implante anatómico en vez del de perfil alto, observaciones a las que no atendió la demandante. También parece extraño que la actora indique que no se le había dado solución al dolor que estaba sufriendo en el pecho cuando exigió que se le colocara una prótesis mayor (500 cc por los 400 cc que se le habían implantado en la primera operación) ya que la nueva prótesis le produciría una mayor presión en el pecho. Ahora bien, si debemos hacer unas observaciones sobre el doctor Constancio , pues consideramos probado, ya que así lo indica en su contestación a la demanda, que le indicó que la cirugía subglandular solo era adecuada para personas con una musculatura muy desarrollada, culturistas y deportistas de elite, por lo que le manifestó que no tendría problemas con la cirugía retropectoral, cuando después se nos indica que el "efecto hachazo" es muy habitual ante la contracción del músculo; incluso el perito nombrado por tal médico, don Eugenio , en el acto del juicio, aludiendo a los estudios de una de las mayores eminencias en cirugía estética de los EEUU, nos ofreció una estadística que indicaba que solo un 22 de las pacientes no sufren, en una medida u otra, el denominado efecto hachazo en la cirugía retropectoral, por lo que, consideramos, que el doctor Constancio debería haberle informado de este problema para que hubiese tomado una decisión con perfecto conocimiento de sus consecuencias. Asimismo el citado doctor indicó a la actora que, dadas sus características, para corregir la caída de los pechos era suficientes los implantes y no era necesaria la mastopexía, que pensamos que hubiera aceptado, ya que solamente suponía un aumento de 500 euros sobre los 5.500 que se le cobraron por la mamoplastia. Si vemos las fotografías tras el resultado de la primera operación, entendemos que el perjuicio estético o resultado negativo de la operación se centra en esos problemas, además de una excesiva separación de ambas mamas, por lo que estimamos que no se le ofreció una información adecuada. Es posible que no hubiera optado por una colocación subglandular de los implantes ya que, según nos indica el perito judicial, la actora no deseaba esa técnica ya que sus resultados eran menos naturales y había visto los efectos en una amiga y no le gustaban, pero la obligación del doctor era de informarle de todas las consecuencias.

Nos indica, también, la demandante en su recurso que de haberlo sabido los problemas que traía este operación no se hubiera operado, ello es posible que lo admitamos en la primera operación pero nunca en la segunda, pues el efecto hachazo ya se había producido y era conocedora de sus consecuencias y optó por continuar con los implantes en posición retropectoral.

SEPTIMO. Por ello nos parece correcta la condena al primer doctor que le practico la primera operación, ante la falta de la completa información que es exigible en el campo de la cirugía estética y por la necesidad de someterse a una segunda intervención para mejorar el aspecto estético del pecho, que no había mejorado tras la primera intervención en las mínimas condiciones exigidas.

Es cierto que se han valorado los daños en una cuantía muy inferior a la solicitada por la actora en su demanda, pero, al margen de que entendemos que la demandante realizó una valoración excesiva de los perjuicios, duplicando en ocasiones conceptos, no debemos olvidar que en este concurre un elemento subjetivo que no debemos tener en cuenta a la hora de fijar nuestra indemnización, ya que deseaba una perfección estética que la ciencia médica no le puede asegurar, sobre todo cuando optó por unas técnicas que no estaban de acuerdo con los resultados que se estaban produciendo. En tal sentido la cuantía de la indemnización concedida por la Magistrada de Instancia la estimamos correcta, pues aunque los daños psíquicos que sufrió la demandante se produjeron tras la segunda intervención, el único elemento que podemos considerar que tuvo relevancia causal en esa situación fue el resultado de la primera intervención quirúrgica practicada por el doctor Constancio .

OCTAVO. Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso presentado por el doctor don Constancio sobre la condena impuesta al pago de 8.000 euros, aunque ahora procederemos a analizar si debe mantenerse la condena al pago de intereses, para lo que haremos una revisión de la doctrina jurisprudencial, siguiendo lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 .

"La STS de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005 , se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias".

La aplicación de esta doctrina nos aconseja estimar el recurso de apelación en este punto, pues en función de las circunstancias concursantes, pues es evidente que estaba justificada la oposición al pago debido al elevado importe de la reclamación económica.

Por ello solamente deberá abonar los intereses procesales fijados en el art 576 de la LEC donde la fecha de la sentencia de la primera instancia

NOVENO. No podemos aceptar que se hubiera cometido cualquier tipo de irregularidad por no acordar como diligencia final el interrogatorio de la demandante, ya que la citada prueba solamente puede interesarla la parte contraria, ya que las partes en sus respectivos escritos de alegaciones tuvieron tiempo suficiente para expresar su opinión sobre los hechos que están sometidos a discordia.

DECIMO. No debe hacerse pronunciamiento sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aún de modo parcial, el recurso de apelación interpuesto (artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente de apelación interpuesto por don Constancio y doña Enma , que vienen, respectivamente, representados ante esta Audiencia Provincial por las procuradoras doña María Granizo Palomeque y doña María Luisa Garcisánchez de Gustín, contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 573/2008 , debemos revocar y revocamos la referida resolución en lo que respecta a los intereses que se devengarán tal como se ha explicado en el fundamento de derecho octavo, sin hacer expresa condena sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante D. Constancio , del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.