Sentencia Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 362/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00294/2011

S E N T E N C I A Nº 294/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 362 Año 2011

Juicio Cambiario nº 666/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a nueve de diciembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza , Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la Mercantil NAVAS Y GALAN S.L., con domicilio social en Segovia, Plaza de Valladolid nº 6, 1º A; contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE SEGOVIA, con domicilio a efectos de notificaciones en la PLAZA000 nº NUM000 ; sobre juicio cambiario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada (demandante de oposición), representada por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendida por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y como apelada, la demandante (demandada de oposición), representada por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendida por el Letrado Sr. Polo Puentes y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha veintiséis de julio de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Desestimar la oposición formulada por la procuradora Doña Antonia de Frutos García en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM000 de Segovia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condeno a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM000 de Segovia a pagar a la sociedad mercantil Navas y Galán S.L., la cantidad de 24.255,29 euros en concepto de principal.

2.- La Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM000 de Segovia deberá abonar el interés legal de aquella cantidad incrementado en dos puntos desde el 24 de junio de 2009.

3.- La comunidad ejecutada deberá abonar las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada (demandante de oposición), se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada contra la sentencia dictada en la instancia que desestimando la oposición condenaba a la recurrente a abonar las cantidades reclamadas por la parte actora en la demanda de juicio cambiario interpuesto, con imposición de las costas.

Como motivos de recurso se reiteran los que motivaron la oposición, alegando en primer lugar la falta de fuerza ejecutiva del cheque que basa el juicio cambiario, por infracción del art. 106 LCCh . En segundo lugar se impugna la desestimación por el juez de instancia de la oposición de extremos de la relación contractual, concretamente el sometimiento de la liquidación del contrato a arbitraje, extinción del crédito contractual a favor del ejecutante, así como el cumplimiento defectuoso del contrato, o que engloba como falta de provisión de fondos. En tercer lugar alega que la imposición de intereses del art. 149 LCCh supone una incongruencia extra petita. Por último impugna la condena en costas, sobre la base que la oposición debe ser admitida.

SEGUNDO. En cuanto al primer motivo, de carácter formal, se considera por la parte, pro aplicación del art. 106 en relación con el 107 LCCh , que el cheque carece de fuerza ejecutiva la haber sido entregado sin hacer constar el lugar de emisión y la fecha. El juez reinstancia desestima esta causa de oposición ( art. 67.2 LCCh ) al concluir que dicha circunstancia no es cierta.

En cuanto a la ausencia de fecha se comparte con el juez de instancia su apreciación, quizá no de forma tan rotunda, pues procede una explicación. Efectivamente el cheque se presentó al cobro con la fecha de emisión debidamente completada, lo que sucede es que ambas partes reconocen en que la fecha fue puesta posteriormente a la entrega del cheque por parte del tenedor-actor. Esta es la causa de nulidad que alega la ejecutada y no que a su presentación al cobro no tuviese fecha, pues es evidente que la tiene.

Sin embargo con ello se estima incurre en un error, cual es el de considerar que non es posible al integración del título valor con posterioridad a su entrega. No existe obstáculo en que un cheque, letra o pagaré pueda ser completado con posterioridad a su entrega, pues a efectos de su fuerza ejecutiva lo que interesa es que cumpla los requisitos exigibles por el art. 106 LCCh (para el caso del cheque) en el momento en que es introducido en el tráfico cambiario. Y que esa posibilidad es admitida sin problemas por la ley viene acreditado pro el mismo art. 119 LCCh , reproducción pro otra parte de los correspondientes preceptos relativos al pagaré y a la letra que dispone: "Cuando un cheque, incompleto en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor a menos que éste haya adquirido el cheque de mala fe o con culpa grave" .

Por tanto la cuestión debe desplazarse desde el ámbito formal al material, que es donde se plantea el grueso de la oposición de la parte ejecutada, en relación con la función con que se entregó el cheque y si la fecha se incluyó infringiendo algún acuerdo celebrado entre las partes.

Finalmente en cuanto a la inexistencia de lugar de emisión, que efectivamente no se hace constar al lado de la fecha, es un requisito salvable, en base al art. 107.3 LCCh , entendiéndose que se considerará suscrito en el que aparezca al lado del nombre del librador, que en este caso figura por su nombre, Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 , junto con la firma del librador, sin que nadie haya discutido que dicha dirección es de Segovia.

TERCERO. - Se impugna en segundo lugar la posibilidad de oposición de extremos derivados de la relación contractual entre librador y tenedor.

Lo cierto es que la sentencia de instancia no niega en momento alguno la posibilidad de oponer excepciones personales entre el tenedor y el librador como causa de oposición, y de hecho entra a conocer la alegación de sometimiento a arbitraje y admite expresamente la alegación de estas excepciones personales. Lo que sin embargo dice le juez de instancia es que, si bien es posible alegar la excepción de incumplimiento contractual, no es posible alegra la de contrato defectuosamente cumplido, por tratarse de una cuestión compleja ajena al reducido ámbito del juicio cambiario.

La parte apelante se opone a este pronunciamiento y la sala considera que con razón La tesis seguida por el juez de instancia es la de la jurisprudencia clásica, esto es la anterior a la vigente Ley Cambiaria y del Cheque, que actualmente se ha modificado radicalmente, más aún tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Se podría explicar en este momento, pero parece más oportuno que sea la propia fuente de la que emana la jurisprudencia, la Sala 1ª, la que lo exprese. Y así la STS 18 de enero de 2011 , haciendo un detallado estudio histórico jurídico de la evolución de concepto de estos títulos y de las causas de oposición (se refiere a un pagaré pero es aplicable, mutatis mutandi, al cheque) dice:

"4.2. La limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

42. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en el artículo 1465 disponía que "En los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio, sólo serán admisibles las excepciones expresadas en los cinco primeros números del artículo anterior, probada la última por escritura pública o por documento privado reconocido en juicio, y, además, la de caducidad de la letra" , y en el 1464 que "Sólo serán admisibles en el juicio ejecutivo las excepciones siguientes: 1ª Falsedad del título ejecutivo o del acto que le hubiese dado fuerza de tal. 2ª Pago. 3ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 4ª Prescripción. 5ª Quita o espera. 6ª (...)" para finalizar diciendo que "Cualquiera otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario, y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate" .

43. Las normas expuestas fueron interpretadas en el sentido de que frente a la "acción ejecutiva" la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía una limitación de excepciones oponibles.

4.3. La falta de provisión de fondos.

44. El régimen de excepciones se completaba con el régimen de nulidad del juicio, al disponer el artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "podrá pedirse igualmente que se declare nulo el juicio: 1º. Cuando la obligación o el título en cuya virtud si hubiese despachado la ejecución fuesen nulos; 2º Cuando el título no tuviere fuerza ejecutiva, ya por defectos extrínsecos, ya por no haber vencido el plazo o no ser exigible la cantidad, o ésta ilíquida".

45. La Jurisprudencia, entendió que el rigor del artículo 480 del Código de Comercio "la aceptación de la letra constituirá al aceptante en la obligación de pagarla a su vencimiento, sin que pueda relevarle del pago la excepción de no haberle hecho provisión de fondos el librador, ni otra alguna, salvo la de falsedad de la aceptación" , era aplicable a la relación abstracta del tercero (tomador no simulado) contra el aceptante, debiendo conjugarse con la obligación impuesta al librador en el artículo 456 -"el librador estará obligado a hacer provisión de fondos oportunamente a la persona a cuyo cargo hubiera girado la letra, a no ser que hiciera elegido por cuenta de un tercero (...)" -, cuando la controversia se desarrollaba en el ámbito de la relación causal entre el librador o falso tercero y el aceptante, por lo que se admitía la "excepción de falta de provisión de fondos" argüida en el juicio ejecutivo, ya que, como sostuvo la sentencia de 17 de noviembre de 1960 "hace surgir el contrato causal, excepción que por ello no puede decirse que tenga carácter de propiamente cambiaria ni entenderla comprendida dentro de las oponibles conforme al artículo 1464 en relación con el 1465 de la ley de Enjuiciamiento Civil , sino que afecta a la relación contractual que motiva la emisión de la letra" .

46. Ello dio lugar a que bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolidase una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :

1) Cabía la "exceptio non adimpleti contractus" o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

2) No cabía la "exceptio non rite adimpleti contractus" o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 "Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión".

47. Este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio de 1829 que "Las libranzas á la orden de comerciante á comerciante, y los vales ó pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto á la aceptación, y guardándose la restricción que previene el artículo 567", y en el que 532 del de 1885 que "Las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas".

48. En efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio" , y el hecho de que la "provisión de fondos" resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la "falta de provisión" sobre la que dicho precepto guardaba silencio.

4.3. Las causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

49. Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley ; y

2) En el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él" .

50. Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 begin_of_the_skype_highlighting e 20 noviembre , afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

51. Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 )" , lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamentese, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero" .

Por tanto sí son oponibles todas las relaciones que entre las partes existen en relación con el contrato causal, lo que obligará a examinar las alegaciones de la parte respecto de los acuerdos a los que llegaron las partes respecto de la finalidad del cheque entregado y de la liquidación previa o no del contrato de obra. Pero antes, y por seguir el orden del recurso analizaremos la cuestión de sometimiento a arbitraje del contrato.

CUARTO.- Respecto de esta cuestión, el juez de instancia la desestimó por considerar que no se había presentado la correspondiente declinatoria, que es la forma de plantear la falta de jurisdicción, entendiendo además que la sumisión a arbitraje es respecto del contrato de obra y no del proceso cambiario.

Se alega por el recurrente en primer lugar que sí se interpuso declinatoria en los diez días siguientes, y que ello no se ve imposibilitado por el hecho que al tiempo se haya interpuesto al demanda. Con ello la parte recurrente omite lo señalado en los arts. 64 y 65 LEC , en que claramente se indica que la declinatoria es un escrito independiente de la demanda y que debe presentarse de forma previa a la misma. En este caso el ejecutado la presenta, no al mismo tiempo que la demanda, sino en la demanda, como una causa más de oposición al juicio cambiario, lo que hace que no cumpla los criterios legales, al no venir autorizada su alegación como otra excepción procesal más.

En todo caso y como bien dice el juez de instancia, resulta de imposible aplicación a este caso. Nos hallamos ante un juicio cambiario, que tiene su base en el documento mercantil en que se hace constar el pago, y que por sus propias características ejecutivas no es posible someter a arbitraje. Como bien se indica, lo que está sometido a arbitraje es la interpretación del contrato, y en este momento no se está discutiendo por la parte ejecutante y actora esa interpretación, sino que se está reclamando el pago de un cheque impagado. Es la parte ejecutada la que pretende introducir su propia valoración del contenido del contrato y los precios, lo que en puridad y siguiendo su propia posición, no puede hacer en este momento, puesto que previamente deberá someterse al criterio del árbitro para que determine la interpretación que ella sostiene del contrato.

Esto nos coloca en una situación inquietante para el recurrente, puesto que siguiendo la pretensión de la misma parte no podremos entrar en este momento a valorar las interpretaciones de contrato, con lo que su argumentación por motivos relacionados con esa interpretación deberá dejarse en su caso para el correspondiente laudo arbitral, y tras él realizar la correspondiente liquidación de cantidades, computando en su caso este pago que se reclama.

QUINTO. -Tras ello debemos entrar en el fondo de las alegaciones que hace la parte, si bien considerando, como se acaba de decir, que no podrá entrarse en este momento a interpretar el contrato, por tanto limitándonos a valorar aquellas alegaciones que se hacen en relación con la función con que el cheque fue entregado y los pagos realizados y obras efectuadas por el constructor o por terceros de acuerdo con dicho contrato.

Cambiando el orden expositivo del recurso analizaremos en primer lugar la función con que se entregó el talón, pues ello se realciona con la aseucnia de fecha que hemos tratado anteriormente. Se dice por el recurrente que la entrega se realizó como simple garantía del posible saldo resultante de la liquidación final de las cuentas, al negarse la constructora a entregar la documentación de la obra mientras no se le pagase todo, necesitando esa documentación para acceder a las subvenciones públicas a las que la promotora aspiraba. Por su parte el ejecutante manifiesta que se cheque le fue entregado como pago de la sobras, pues las cantidades entregadas más el cheque emitido y no pagado suman la cantidad en la que se pactó el precio de la obra según el contrato. Reconoce que el cheque se le entregó junto con otro de 23.000 € a la entrega de la factura, en diciembre de 2008, y que se le entregó sin fecha porque s ele dijo que en ese momento no tenían fondos, pidiéndole que no lo cobrase hasta que le informasen de la existencia de fondos. Esta afirmación es ratificada por el anterior presidente de la Comunidad y librador de los cheques, que afirma en el juicio que él mismo pidió al constructor que no se cobrase el talón porque carecía de fondos la cuenta por discrepancias con alguno de los vecinos. A su vez, esta declaración se ve completada por la carta aportada por la parte ejecutante en que dicho presidente de la comunidad de propietarios, en fecha 20 de marzo de 2009 en que se solicta no presente todavía al cobro el cheque que se le entregó condicionado a que hubiese fondos en la cuenta de la comunidad de propietarios.

Por lo tanto lo que prueba determina es que el talón se entregó como medio de pago, directamente, y no como una supuesta garantía, supuesta garantía que por otra parte resultaría bastante extraña al entregarse un cheque cuya evidente finalidad mercantil es la de instrumento de pago a la vista y no de garantía, por el importe total de la obra.

Ante lo expuesto ha de concluirse que el hecho que el actor lo fechase y presentase al cobro en fecha 24 de junio de 2009, cuando la última comunicación solicitando no se presentase aun al cobro era de 20 de marzo, no supone en caso alguno una desnaturalización de la finalidad con que el cheque fue entregado, ni por tanto un incumplimiento de los acuerdos a los que las partes hubiesen llegado, pues como hemos dicho se le entregó como medio de pago.

SEXTO.- A su vez, la declaración como probada que la finalidad de la entrega era el pago de las obras, deja sin gran parte de su fuerza argumentativa al resto de las alegaciones de la parte, en relación con el hecho de que se no se habrían llevado a efcefto las obras contratadas o que las cantidades ya abonadas cubrían las obra efectuadas por el ejecutante.

En primer lugar y como ya hemos dicho, en este momento no se va a interpretar el contrato, pues según la propia parte recurrente non es una actividad que nos corresponda, por lo que deberemos atenernos a lo que conste en dicho docemunto. Y en su exponiendo segundo se expresa, de forma clara que el precio de la obra es un precio cerrado de 146.368,86 €. Por tanto no cabe ahora plantearse si en realidad ese precio debía ser menor, si existían otros pactos, o si la voluntad real de las partes era otra. Ese es su tenor literal y a él estaremos. Acreditado que con el pago de ese cheque de 30.000 € se alcanzaría el precio pactado, debe concluirse que la causa alegada por el recurrente no concurre.

Se alegan otras cuestiones que no tiene que ver directamente con la interpretación del contrato, como es la no ejecución por el actor de determinadas partidas incluidas en el presupuesto, refiriéndose con ello a las obras de carpintería. Efectivamente se ha probado que la ejecutada abonó a un carpintero una cantidad de unos 18.000 € por obras de carpintería por él ejecutadas. Pero esas obras no figuraban en la memoria valorada adjunta al contrato de obra. Como es de ver no existe en el mismo ningún capítulo de carpintería, y el material de madrea que figura es en relación con el enripiado de madera, esto es el entablado de cubierta, y por tanto no figuraba la reaparición y/o sustitución de barandillas, molduras, tapas rodapiés o miradores. Incluye la memoria, eso sí, el tratamiento antixilófagos, pero ese tratamiento no es presupuestado ni consta cobrado por el carpintero, por lo que no se trata de cobros duplicados.

Se alega pro otra parte que el constructor no ha abonado determinados conceptos que incluye en la memoria, como licencias, proyectos o dirección de obra, lo que supone un descuento de la cantidad obrante en el contrato. Efectivamente hay un capítulo en la memoria valorada, titulado "otros" en que se recogen conceptos que no fueron abonados por el constructor, como tasas, honorarios de memoria o de director de obras, proyecto o tasas del proyecto del ascensor.... Ahora bien, si lo que pretende es hacer una comparativa entre la memoria valorada, lo ejecutado y el precio pactado, aparte de formar parte de lo que debería ser objeto de interpretación contractual por el árbitro, desde una óptica meramente objetiva, sin entrar en intenciones de las partes lo que se advierte es que la cantidad de 146.000 € a al que se llega en el contrato se alcanza con un evidente error, puesto que el valor de la memoria valorada, unos 210.000 €, se descuenten 64.000 € por las obras de instalación del ascensor. Sin embargo, si examinamos la memoria valorada, en ella no haya ningún concepto relativo a la instalación de ascensor (salvo los 1.000 € del proyecto y 600 de las tasas). Por tanto, si la parte pretende hacer operaciones contables entre memoria y precio pactado deberá partir de su integridad y restar de los 210.000 € de la memoria sólo lo que no ah ejecutado o pagado, y no aquello que no figura en la misma, lo que nos llevaría a descontar de los 210.000 € unos 40.000 € del capitulo otros (30.500 corresponden a GG Y BI), con lo que la cantidad obtenida sería incluso superior del precio cerrado pactado.

En todo caso y respecto de estas cantidades debe tenerse en cuenta que las partes pactaron que lo que no se ejecutase se compensaría con lo que sí, por lo que la oposición del ejecutado, sin una prueba pericial que determine y valore efectivamente las partidas y el precio de lo construido, es insuficiente para acreditar que la cantidad reclamada no sea debida, siendo a esa parte a quien corresponde dicha prueba dado su posición como opositor en el juicio cambiario, en el que se parte, en general, de un reconocimiento pro la parte del débito de la cantidad por la que se libró el cheque, y en particular en este caso de un precio cerrado coincidente con los pagos realizados, incluido el cheque.

SÉPTIMO.- Seguidamente se impugna la imposición de los intereses del art. 149 LCCh , por entender que existe incongruencia ultra petita al no haber sido objeto de solicitud por la parte ejecutante.

La parte ejecutante solicitaba en su demanda la imposición al ejecutado de los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de vencimiento del cheque. A su vez el juez de instancia condena al pago de los intereses desde la fecha de vencimiento y por la cuantía fijada en el art. 149, lo que especifica en el fallo estableciendo concretamente que el interés será "el legal de aquella cantidad incrementado en dos puntos desde el 24 de junio de 2009".

El art. 149 LCCh dispone: "El tenedor puede reclamar de aquél contra quien se ejercita su acción:

1. El importe del cheque no pagado.

2. Los réditos de dicha cantidad, devengados desde el día de la presentación del cheque y calculados al tipo de interés legal del dinero aumentados en dos puntos.

3. Los gastos, incluidos los del protesto y las comunicaciones.

4. El 10 % del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños y perjuicios a que se refiere el último párrafo del artículo 108 cuando se ejercite la acción contra el librador que hubiera emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado" .

Como vemos, los conceptos que se pueden reclamar son una facultad del tenedor y no de una obligación de condena, por lo que no puede concederse más de lo que se pida. Por otra parte este precepto no recoge sólo los intereses abonables, sino cuanto puede reclamar el tenedor. En este caso se han solicitado sólo los tres primeros extremos, y el juez de instancia concede exactamente lo que le pide la parte respecto de los intereses, sin que el hecho de que manifieste que se remite al art. 149 LCCh , para la determinación de la cuantía de los intereses suponga incongruencia alguna, pues es la cuantía que solicita la pare ejecutante y se fija en el fallo.

OCTAVO.- En cuanto a la imposición de costas, que también se impugna, dado que se refiere a su no imposición por la estimación de sus anteriores argumentos y éstos no han sido estimados debe mantenerse la condena en costa de la instancia.

Desestimado por tanto el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas al parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio cambiario 666/09; se confirma la mi sma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.