Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 132/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/008553

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 132/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1055/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Carlos

Procurador/a / Prokuradorea:JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

Abogado/a / Abokatua:DAVID SALIDO SAENZ DE SAMANIEGO

Recurrido/a / Errekurritua: Benedicto

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado/a / Abokatua:ENRIQUE MARTINEZ MARCOS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veintiocho de Mayo de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 294/12

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 132/2012, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz y del Procedimiento ordinario sobre acciones que otorga la Ley de Propiedad horizontal núm. 1055/2011, promovido por el demandado, D. Luis Carlos , dirigido por el Letrado D. David Salido Sáenz de Samaniego y representado por el Procurador D. Jorge Venegas García, frente a Sentencia de 7 de Noviembre de 2011 ; siendo parte apelada el demandante, D. Benedicto , dirigido por el Letrado D. Enrique Martínez Marcos y representado por la Procuradora Dª María Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Benedicto , contra Luis Carlos y, en su virtud, declaro que las obras ejecutadas por la parte demandada son indebidas e ilegales debiendo restablecerse a su estado primitivo los elementos comunes afectados, la ventana se ha cambiado por una puerta, dejándolos en el mismo estado en que se encontraban y en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Frente a la citada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del demandado, D. Luis Carlos , haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Auto dictado por el Juzgado el 16 de Enero de 2012, dándose el correspondiente traslado a la otra parte. Evacuando dicho traslado, la representación del demandante, D. Benedicto , solicitó la íntegra desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes, y recibida la causa el 13 de Febrero de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 15 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección primera D. Íñigo Madaria Azcoitia. Mediante Providencia de 19 de Marzo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 19 de Abril de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 16 de Abril por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose el Ponente ausente el día que venía señalado se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-El demandado recurre en apelación porque insiste en que procede la íntegra desestimación de la demanda, demanda la cual la Sentencia de primera instancia dice estimar sustancialmente. El recurso de apelación se funda en cuatro motivos que titula y expone con el siguiente orden: incongruencia 'extra petitum'; violación del artículo 24 de la Constitución española e indefensión; violación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y, error en la valoración de la prueba. Con relación al primer motivo, el recurso aduce que la Sentencia apelada modifica el suplico de la demanda. El suplico de la demanda solicitaba que se dictara sentencia ' declarando que las obras realizadas por D. Luis Carlos son indebidas e ilegales, debiendo restablecerse a su estado primitivo los elementos comunes afectados (la ventana se ha cambiado por puerta) dejándolos en el mismo estado en que se encontraban pues el cambio de uso unilateralmente dado por el propietario a sus locales, no permite el cambio en la fachada del edificio por ser ésta elemento común y cierre definitivo de cierre del edificio, con la obligación de pedir el correspondiente permiso a la comunidad de propietarios, en caso de que su intención sea agregar la oficina al garaje, o el garaje a la oficina para constituir un solo local y cambiar el uso acreditado en el título de división horizontal '; y, la Parte dispositiva de la Sentencia apelada dice: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Benedicto , contra Luis Carlos y, en su virtud, declaro que las obras ejecutadas por la parte demandada son indebidas e ilegales debiendo restablecerse a su estado primitivo los elementos comunes afectados, la ventana se ha cambiado por una puerta, dejándolos en el mismo estado en que se encontraban y en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución '. Vemos como el primer inciso del suplico de la demanda y el primer inciso de la Parte dispositiva de la Sentencia son iguales; y, el segundo inciso del suplico de la demanda se corresponde en la Parte dispositiva de la Sentencia con una remisión a su Fundamento de Derecho segundo. Esta remisión parece poco concreta porque, en realidad, el amplio Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia contiene toda su fundamentación ya que el primero resume la demanda y la contestación, y, el tercero y último se refiere a las costas. Sin embargo, del Fundamento de Derecho segundo resulta claro que la Sentencia declara como hechos probados que el demandado ha ejecutado obras en la fachada consistentes en rasgar hasta el suelo la ventana que existía en la misma, además de apoyar en ella unas lámparas y un rótulo, de modo que ha abierto una puerta para acceder a su local, local en el cual ha ejecutado obras convirtiéndolo en bar. Sobre la base de esta declaración de hechos probados, también resulta claro con relación al primer inciso del suplico de la demanda, que la Sentencia declara indebida e ilegal la obra del rasgado de la ventana, viniendo a condenar al demandado a restablecer la fachada a su estado anterior, lo cual incluye la retirada de las lámparas y el rótulo. Como también resulta claro que la Sentencia expresamente excluye en su Fundamento de Derecho segundo pronunciarse con relación al segundo inciso del suplico de la demanda; dice que es obvio que no puede darse la petición de que el demandado deba pedir permiso al demandante para convertir la oficina y el garaje en un solo local cambiándole el uso, toda vez que es una petición totalmente extemporánea por cuanto que es un hecho consumado y notorio que el demandado ya ha ejecutado las obras mediante las cuales ha convertido la oficina y el garaje en un solo local en el que ha instalado un bar, sin que el suplico de la demanda contenga petición alguna sobre la base de este hecho consumado.

SEGUNDO.-De lo expuesto, y a la luz de los arts. 399 , 416 y 424, en relación con el art. 218, LEc , hemos de concluir que no se aprecia que la Sentencia modifique el suplico de la demanda, sino que lo que se colige es que no lo estima en su integridad, haciendo abstracción por el momento de que la Sentencia empiece su Parte dispositiva diciendo que estima la demanda sustancialmente. La Sentencia apelada se limita a declarar indebida e ilegal la obra realizada en la fachada en cuanto que elemento común, condenando al demandado a restablecer la fachada a su estado anterior, éste es, con la ventana que se ha rasgado para abrir la puerta, y, sin lámparas ni rótulo alguno. En cualquier caso, lo que queda claro es que la Sentencia no declara indebidas e ilegales las obras mediante las cuales la oficina y el garaje se han unido en un solo local en el que se ha instalado un bar, y, lo relevante en este sentido es que el demandante solicita la confirmación de la Sentencia en todos sus extremos mostrándose en concreto expresamente de acuerdo con la postura de la Sentencia respecto de estas obras. Por lo demás, aunque el suplico de la demanda no lo diga expresamente, es lógico y razonable entender que la petición de su primer inciso al referirse a restablecer a su estado primitivo la fachada, incluye la retirada de las lámparas y el rótulo apoyados en la misma tal y como se aprecia al comparar la fotografía acompañada a la demanda precisamente para mostrar cuál era el estado anterior de la fachada, en el que no había lámparas ni rótulo alguno (véase al folio 62), con la fotografía igualmente acompañada a la demanda correspondiente al estado actual de la fachada, en el que se ha colocado encima de la puerta un rótulo con el nombre del bar y una lámpara a cada lado del rótulo (folio 68); como lógico y razonable, incluso conveniente vista la baja altura a la que estaba la ventana, es entender que restablecer la fachada a su estado primitivo, además de volver la actual puerta en la primitiva ventana, incluye la petición de que la ventana tenga la verja de seguridad que tenía; sin que ni una cosa ni otra pueda calificarse de incongruencia 'extra petita'.

TERCERO.-Lo anterior, es decir, el que no se aprecie que la Sentencia apelada modifique el suplico de la demanda, sino que lo que hace en definitiva es no estimarlo en su integridad, sólo quiere decir que la Sala no aprecia el vicio de incongruencia que imputa el recurso a la Sentencia, lo cual, no se traduce necesariamente en que se entienda correcta la estimación que hace la Sentencia apelada, estimación que es el objeto de la presente alzada visto que el demandante ni apela ni impugna la Sentencia ex arts. 456 y 461 LEc . Para determinar si la estimación que de la demanda hace la Sentencia apelada es correcta o no, habremos de resolver el motivo que el recurso plantea en cuarto y último lugar y que titula como error en la valoración de la prueba. Con esto último queremos decir que el motivo que el recurso plantea en tercer lugar, violación del art. 394 LEc , y, a cuyo sustento en gran medida parece dirigido el primer motivo del recurso, hemos de resolverlo en su caso en último término pues sólo si confirmamos la estimación que hace la Sentencia apelada habría lugar a discutir si dicha estimación es o no sustancial a efectos de entender o no ajustado al art. 394 LEc el imponer las costas de primera instancia al demandado como hace la Sentencia apelada. Pero, antes de entrar a resolver el motivo que el recurso titula como error en la valoración de la prueba, nos queda por resolver el motivo que el recurso plantea en segundo lugar, violación del art. 24 Ce e indefensión, motivo que se refiere a dos concretas cuestiones que, en este caso, según el recurso, la Sentencia apelada habría dejado sin resolver: la cuestión sobre la cuantía del procedimiento, y, la cuestión relativa a la posición jurídica de Dª Ángeles .

CUARTO.-Alega el recurso que en el acto de la Audiencia previa el Juzgador dijo que resolvería en sentencia la cuestión de la cuantía del procedimiento. Sin embargo, visionado el vídeo en el que quedó grabado dicho acto (el vídeo 1 de los tres vídeos que incluye el soporte informático unido en la parte interior de la portada de los autos), comprobamos que el Juzgador sí resolvió en la Audiencia previa la impugnación de la cuantía señalada por el demandante -al igual que seguidamente resolvió la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, desestimando dicha excepción por entender que el suplico de la demanda era lo suficientemente claro al explicitar lo que pedía y en función de los hechos de la demanda-. Y el Juzgador resolvió la referida impugnación, desestimándola de modo expreso por entender que la cuantía señalada en 3.000 euros por el demandante a requerimiento del propio Juzgado (folios 157 a 164), era correcta y adecuada a los parámetros legales, atendida la relación de hechos de la demanda. Añadía el Juzgador, que dicha desestimación lo era sin perjuicio de que, si hubiera alguna incidencia, pudiera fijar la cuantía definitivamente después en sentencia. Consecuentemente, si la Sentencia apelada no dice nada sobre la cuantía es porque no ha surgido incidencia alguna, de modo que se mantiene la decisión que el Juzgador adoptó en la Audiencia previa ex arts. 255 y 422 LEc , sin que se aprecie por tanto se haya ocasionado indefensión. Nótese que como el recurso viene a sostener que en la Audiencia previa el Juzgador no resolvió la cuestión de la cuantía, el recurso no señala incidencia alguna posterior que afecte a dicha cuestión. Por lo demás, es de recordar que, en realidad, en supuestos como el presente en el que se ejercitan acciones que otorga la Ley de Propiedad horizontal, la cuantía de la demanda no afecta a la adecuación del procedimiento por cuanto que el art. 249.1.8º LEc establece que se decidirán en el juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía las demandas que ejerciten las acciones que otorga a los propietarios la Ley de Propiedad horizontal siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad. Por lo que parece que esta alegación del recurso iría en todo caso principalmente dirigida a la cuantía como base de cálculo de las costas.

QUINTO.-Estando casados en régimen de sociedad de gananciales el demandante y Dª Ángeles compraron en 1998 la vivienda de la planta NUM000 del edificio que nos ocupa (folio 71), resultando que, aunque en 2007 se divorciaron, en el convenio regulador homologado judicialmente acordaron no efectuar por el momento la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que los bienes gananciales incluida la referida vivienda se mantenían comunes (folio 55). Es por ello que en la demanda de la que aquí traemos causa, interpuesta en 2011, el demandante decía actuar también en beneficio de la copropietaria de la vivienda, negando que la Sra. Ángeles hubiera dado permiso al demandado para realizar las obras en cuestión como éste había dado a entender en fax de 2010 (folio 76). Sobre la concreta posición jurídico-procesal de la Sra. Ángeles , a la vista de que en la contestación a la demanda se pedía su concreción, lo cierto es que el demandante ya aclaró al inicio de la Audiencia previa que la Sra. Ángeles no era demandante como tal, ante lo cual nada opuso el demandado, por lo que nada había ya que resolver al respecto; y, que, de hecho, así lo aceptó el propio demandado, lo confirma la circunstancia de que seguidamente, al proponer la prueba, propuso la declaración de la Sra. Ángeles basando la importancia de su declaración en que junto con el demandante y el demandado ella es la única copropietaria del edificio, proponiendo expresamente que lo hiciera como testigo, y así fue admitida. Consecuentemente, tampoco aquí se aprecia la indefensión que denuncia el recurso.

SEXTO.-Llegados a este punto, es de señalar, al hilo de otras alegaciones del recurso, que, con independencia de que las obras mediante las cuales se ha instalado un bar, obras que conllevan la obra realizada en la fachada en cuanto que elemento común, hayan sido ejecutadas por la arrendataria del local y no por el demandado, es lo cierto que dichas obras se han realizado con el consentimiento del demandado como propietario-arrendador toda vez que el contrato de arrendamiento de local (folio 183) establece de modo expreso como uso al que se iba a destinar el local, el de la actividad de bar-restaurante, refiriéndose igualmente el contrato a las necesarias obras de acondicionamiento del local para dicho concreto uso, incluso con la prevención sobre una posible disminución de la estabilidad de la edificación, debiendo responder la arrendataria frente al arrendador. Así lo anterior, y siendo que la acción aquí ejercitada es la que la Ley de Propiedad horizontal otorga como consecuencia de obras que a afectan a un elemento común como lo es la fachada, no podemos sino concluir que la demanda está bien dirigida contra el demandado pues es él quien forma parte de la comunidad de propietarios y quien como copropietario ha propiciado y autorizado la ejecución de unas obras que en principio, en cuanto afectan a un elemento común, requerían solicitar el permiso de los demás copropietarios; y, ello, sin perjuicio de que se estime o no el fondo de la acción ejercitada y sin perjuicio de la relaciones entre el demandado y la arrendataria. Pasemos ya al motivo que el recurso titula genéricamente como error en la valoración de la prueba, aunque sus alegaciones también traen la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al presente supuesto.

SÉPTIMO.-Tal y como apunta el recurso, en supuestos como el presente resulta fundamental al menos como punto de partida, el título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio del que se trata. En el presente supuesto el título constitutivo viene incorporado en la escritura de liquidación de sociedad conyugal y partición de herencia de la madre del demandante y del demandado, otorgada ante notario el 13 de Julio de 1989 por el demandante, el demandado, y el padre y los cinco hermanos de éstos (folio 40). En el inventario de la herencia figura una casa sita en el núm. NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Laguardia, que consta de planta baja, dos pisos altos, desván y cueva. Y, como operación previa a las adjudicaciones, los siete hermanos proceden a practicar sobre dicha casa la división horizontal en tres unidades: local en planta baja que consta de dos locales comunicados interiormente, uno destinado a oficina y otro a garaje, al que se le asigna como anejo el local en planta de sótano destinado a bodega y una cuota de participación del 34 por ciento; vivienda de la planta NUM002 a la que se le asigna un camarote y una cuota del 33%; y, vivienda de la planta NUM000 a la que se le asigna el otro camarote y la misma cuota; pactando expresamente que el régimen de propiedad se regirá por la Ley de Propiedad horizontal. En el mismo título, el demandado se adjudicó el local, el demandante la vivienda de la planta NUM002 , y una hermana la vivienda de la planta NUM000 ; y, ya hemos dicho que el demandante y su entonces esposa compraron en 1998 la vivienda de la planta NUM000 . Es decir, nos encontramos con un edificio constituido en propiedad horizontal por los siete hijos de la causante, realizándose la división en las tres unidades que a dicha fecha respondían a la realidad del estado del edificio y adjudicándose cada unidad a sólo tres hijos, resultando que en la actualidad el demandado es propietario de la lonja, el demandante lo es de la vivienda de la planta NUM002 , y el demandante y la que fue su esposa lo son de la otra vivienda. Hemos de hacer hincapié, a efectos de conocer la voluntad de los otorgantes del título constitutivo, que la división horizontal de la casa o edificio se realizó reflejando la realidad física de ese momento, momento en el cual el local en planta baja constaba de dos locales comunicados interiormente, uno destinado a oficina y otro a garaje, asignándosele como anejo el local en planta de sótano destinado a bodega; no se deduce que fuera la voluntad de los siete otorgantes del título, entre los que se encontraba el demandante y quienes lógicamente conocían que sólo tres de ellos seguidamente iban a resultar adjudicatarios de una unidad cada uno, imponer al adjudicatario del local que las únicas actividades a las que podía destinarlo serían las de garaje y oficina; lo que se deduce es una mera descripción del inmueble que no supone una limitación del uso (al respecto, trae el recurso la Sentencia del Tribunal supremo de 30 de Diciembre de 2010 que cita la de 23 de Febrero de 2006 y la de 20 de Octubre de 2008); es más, en ningún lugar del título se prohíbe al adjudicatario del local el destinarlo a actividad alguna, ni siquiera a la de bar o restaurante. Y, lógicamente, así fue aceptado por el demandado que se le adjudicara el local en pago de su haber hereditario.

OCTAVO.-Es posible que las normas estatutarias de una comunidad de propiedad horizontal contengan disposiciones que impongan o prohíban determinadas actividades en los locales privativos. Así por ejemplo, es posible que, en un intento de mantener la tranquilidad en la comunidad, los estatutos prohíban expresamente que en los locales del edificio se puedan explotar actividades como las de bar o restaurante. Pero, siendo como son cláusulas que limitan el derecho dominical de elementos privativos, han de estar expresamente recogidas en los estatutos; y, aun así, han de ser en todo caso interpretadas restrictivamente precisamente porque afectan al derecho dominical de elementos privativos. De cualquier forma, ya hemos establecido en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente resolución que no es este nuestro caso; y, a mayor abundamiento, de lo expuesto y razonado en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la presente resolución, resulta asumido el nuevo uso dado al local. Sobre la base de que el título constitutivo de la propiedad horizontal no contiene norma estatutaria que expresamente prohíba destinar el local a la actividad de bar o restaurante, hemos de concluir razonable que las obras necesarias para unir la oficina y el garaje en un solo local en el que se ha instalado un bar, incluyan el rasgado de la ventana para convertirla en puerta, así como la colocación de un rótulo y dos lámparas. Nótese que la entrada al local por la CALLE000 , que es la calle principal y a la que da la fachada donde se ha rasgado la ventana convirtiéndola en la puerta que da acceso a los clientes del bar, lo era a través del portal del edificio; y, en este punto debemos reparar en que este concreto extremo, el de que la entrada por la CALLE000 lo fuera a través del portal, siquiera es mencionado en el título constitutivo de la propiedad horizontal, aludiendo simplemente a dicha entrada para describir un lindero, pero sin especificar, y, por tanto, sin darle relevancia, el hecho de que lo fuera a través del portal; resultando a todas luces más conveniente, incluso para los propios ocupantes de las viviendas del edificio, que los clientes del bar accedan al local desde la calle, y no a través del portal, siendo este último también otro elemento común; y, es de recordar aquí que, enclavándose la casa en el casco histórico de Laguardia calificado como bien cultural con la categoría de conjunto monumental y, por tanto, estando sometida al plan especial de rehabilitación integrada de Laguardia, el Servicio de Patrimonio histórico-arquitectónico de la Diputación foral de Álava autorizó el proyecto de la reforma del local con el rasgado de la ventana existente en la fachada para convertirla en puerta (folio 146). Además, el rótulo y las dos lámparas, todos ellos de moderado tamaño, son de unas características en cuanto a material, color y diseño totalmente acordes con las características estéticas del edificio, y, por ende, de la fachada en la que simplemente se apoyan; y, en modo alguno se aprecia que tales objetos puedan causar molestias a los ocupantes de las viviendas, pues en absoluto se trata de un cartel anunciador de llamativo tamaño que quite vistas, luminoso y parpadeante que esté encendido toda la noche causando reflejos, y enclavado en la fachada, y, las lámparas son literalmente dos pequeñas lámparas de tulipa blanca las cuales no pueden sino sólo dar la luz suficiente para poder leer las nueve letras del rótulo; de hecho, el rótulo y las lámparas son tan discretos que los sobrepasa con creces el pequeño vuelo del balcón de la vivienda de la planta NUM002 .

NOVENO.-En otro orden de cosas, teniendo en cuenta que el rasgado de la baja ventana que había en la fachada, hasta el suelo, convirtiéndola en puerta, habiéndose mantenido la misma anchura que ya tenía la ventana, no ha afectado a la estructura del edificio, ratificándolo así el dictamen pericial arquitectónico aportado por el demandado (folio 185), tampoco se aprecia que agreda o rompa la estética, uniformidad e identidad del conjunto de la fachada del concreto edificio o casa que nos ocupa, que es lo que en definitiva se trata de proteger y garantizar en lo que se refiere a las fachadas de edificios de viviendas al uso cuando un comunero acristala su balcón, pone un toldo o abre o cierra huecos; siendo claro que el de nuestro supuesto no es un edificio de viviendas al uso. Ciertamente, la fachada es un muro y, como tal, un elemento común ex art. 396 del Código civil , de manera que toda modificación que altere su configuración exterior requiere el consentimiento unánime de los comuneros adoptado en junta de propietarios conforme a los arts. 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad horizontal . Pero en el presente supuesto, en el que partimos de una comunidad de propietarios pequeña de carácter familiar en la que como declara probado la Sentencia apelada no hay presidente ni se lleva libro de actas ni se ha adoptado acuerdo alguno, ocurre que el hecho de que no exista norma estatutaria que prohíba dedicar el local a la actividad de bar, el hecho de que la actividad de bar haga necesario, e incluso sea beneficioso para la comunidad de propietarios, que los clientes entren al local desde la CALLE000 y no a través del portal, el hecho de que el rasgado de la ventana convirtiéndola en puerta con un discreto letrero y dos pequeñas lámparas no altere la estructura del edificio y respete la estética no sólo de la casa sino incluso del entorno histórico en el que ésta se ubica, y, el hecho, no lo olvidemos, de que, como declara probado la propia Sentencia apelada, en su día el propio demandante consintiera que el demandado abriera en la fachada la tan citada ventana, a baja altura, con una amplia anchura y con su verja, nos conduce a afirmar que no se ha producido una alteración de la configuración exterior de la fachada que exija volver ésta a su primitivo estado ante la falta del consentimiento unánime de los comuneros. Y, es que, como el recurso recuerda, a diferencia de la zona de la fachada relativa a las viviendas, cuando se trata de la zona de la fachada relativa a los locales comerciales la Jurisprudencia interpreta de modo flexible (con alguna salvedad como la STs de 10 de Octubre de 2007 que trae el demandante) las exigencias normativas en materia de mayorías ya que están destinados a albergar diferentes negocios que para su correcto desarrollo van a afectar a la fachada, de modo que se pueden ejecutar obras que supongan alteración de esta zona de la fachada siempre y cuando no se menoscabe o altere la seguridad del edificio o su estructura general, ni se perjudiquen los derechos de otros propietarios ( STs de 14 de Febrero de 2011 que cita la de 11 de Noviembre de 2009 y la de 30 de Septiembre de 2010).

DÉCIMO.-Dado que el sentido de esta resolución conduce en definitiva a la desestimación de todas las pretensiones de la demanda, ex art. 394.1 LEc las costas de la primera instancia se impondrán al demandante. Respecto de las costas de esta segunda instancia, la estimación del recurso aunque fuera parcial conlleva ex art. 398.2 LEc su no imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, D. Luis Carlos , frente a la Sentencia núm. 236/11 dictada el 7 de Noviembre por el Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento ordinario sobre acciones que otorga la Ley de Propiedad horizontal núm. 1055/11 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR dicha Sentencia, y, en su virtud, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demandainterpuesta por la representación de D. Benedicto , absolviendo al demandado de todos los pedimentos contra él deducidos; con expresa imposición de las costas de la primera instancia al demandante, y, sin hacer especial imposición de las de esta segunda instancia.

Devuélvase al apelante el depósito que constituyó para recurrir.

Frente a la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal, por medio de escrito único, ante esta Audiencia provincial, conforme a los arts. 471 y 479 LEc , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la Sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala primera del Tribunal supremo.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico