Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 274/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00294/2012

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 274/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1616/09

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA

APELANTE: MARCHAMAOIL, S.A.

Procurador: MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE

Abogado: JUAN CARLOS ALCÓN SÁNCHEZ

APELADO: GALP ENERGIA ESPAÑA (ANTIGUA GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U.)

Procurador: BLANCA LABARRA LÓPEZ

Abogado: MARIA TERESA GÓMEZ CONDE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 291/12

En Guadalajara, a dieciocho de diciembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1616/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 274/12, en los que aparece como parte apelante, MARCHAMAOIL S.A. representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS ALCÓN SÁNCHEZ, y como parte apelada, GALP ENERGIA ESPAÑA (ANTIGUA GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U.)representado por la Procuradora de los tribunales Dª BLANCA LABARRA LÓPEZ y asistido por la Letrada Dª MARIA TERESA GÓMEZ CONDE, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 5 de septiembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U. representada por el Procurador Sra. Labarra López y asistidos por el Letrado Sr. Emilio Vega Ruiz y como demandada la entidad MARCHAMAOL, S.L., representada por la Procuradora Sra. López Manrique y asistida por el Letrado Sr. Carlos Alcón Sánchez debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar la actora la cantidad de 32.517,58 euros, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, a partir de cuya notificación devengará el previsto en el art. 576 de la LEC del interés legal incrementado en dos puntos) hasta su pago o consignación.= Ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de MARCHAMAOIL, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. En la demanda rectora del litigio se reclamaba una cantidad adeudada consecuencia de un contrato de suministro de combustibles por cuya virtud la actora vendió a la demandada gasóleo de las clases A y B y gasolina 95 sin plomo por importe total facturado por la demandante de 32.517,58 euros. La parte demandada se opone a la pretensión actora en los términos que, en cuanto se reproduzcan en esta alzada como motivos del recurso de apelación, a continuación serán examinados por la Sala. El Juzgado de instancia estima íntegramente la demanda siendo contra dicho pronunciamiento frente al que se alza la demandada a través de los distintos motivos que integran su recurso de apelación, para solicitar la parte actora, por el contrario, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula 'falta de legitimación activa y por ende falta de acción', sostiene la recurrente que a principios del mes de febrero del año 2009 tuvo conocimiento de que el riesgo de impago hasta dicho mes lo tenía cubierto la demandante con la entidad de aseguramiento Crédito y Caución; que la actora reclama el suministro correspondiente al mes de enero del año 2009 siendo que la supuesta deuda habría sido asumida por la entidad de aseguramiento en un porcentaje de la misma, correspondiendo a quien reclama exigir la parte no abonada a la entidad aseguradora de forma tal que únicamente estaría legitimada en estos autos para reclamar lo no pagado reconociéndose en la sentencia recurrida, que ya ha sido satisfecha la cantidad de 13.138,19 €. En definitiva, si la actora ha percibido el importe de la entidad aseguradora, únicamente esta última estaría legitimada para reclamar frente a la recurrente al operar el mecanismo de subrogación en el supuesto crédito pues, en caso contrario,-sigue diciendo la apelante-, la actora obtendría un enriquecimiento injusto. Se desestima.

(I).- Para empezar, vista la referencia que hace la apelante a la Sentencia recurrida, precisaremos que tras señalar que, efectivamente, la parte actora ha recibido de la entidad aseguradora la cantidad de 13.138,19 €, añade (con razonamientos que no son eficazmente combatidos en el recurso de apelación y que por tanto permanecen incólumes en esta alzada), que tal importe ha sido percibido con carácter provisional habiendo de ser reintegrado por la asegurada en caso de ser cobrado por ésta en vía judicial o extrajudicial; no subrogándose total o parcialmente en el crédito , ni habiéndose producido cesión del mismo.

(II).- Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, contra lo que predica la recurrente por el mero hecho de haber percibido todo o parte de la indemnización, no pierde la asegurada su legitimación para exigir el importe de la deuda de su deudor, sino cuando dicho pago realizado por la aseguradora, se produzca cumpliendo determinadas exigencias que en el caso no concurren.

Dice el T.S. en su Sentencia de fecha 23 de marzo del año 2.001 'La Ley 50/1980, de 8 de octubre, contempla, en la variedad de clases de seguros que regula, el seguro de crédito, contrato oneroso por el que, mediante el pago de la correspondiente prima, la entidad aseguradora vendrá a indemnizar al asegurado la pérdida que supone la imposibilidad de cobrar a su deudor el crédito que éste mantenga pendiente como consecuencia de sus relaciones comerciales, contrato de eficacia entre quienes lo convinieron, con lógica y legal consecuencia de resarcimiento al asegurador sobre quien verdaderamente debe y ha dado lugar, según las previsiones aseguradas, a aquel pago en sustitución.

El beneficiario del contrato de seguro de crédito es el asegurado, aquel que ha cubierto un aspecto de su ámbito contractual asumiendo la carga de pago de primas, y no podrá serlo el deudor incumplidor -a menos que lo logre por la vía de la insolvencia irremediable e indirectamente con el lucro del valor de las mercancías- tal como lo establece el art. 72 de la cita Ley creando por cumplimiento una consecuencia, según su voluntad, entre asegurador y asegurado para cobro o repetición mediante subrogación desde pago efectuado o repetición frente a quien ha recuperado lo fallido y antes fue resarcido, cortándose así toda posibilidad de enriquecimiento indebido a causa de positivo resultado posterior, como sería el de cobro efectivo al deudor'.

La sentencia recurrida, continúa la Resolución de nuestro Alto Tribunal 'al haber descontado de la obligación que reconoce sobre la demandada la cantidad que la demandante ha percibido de su aseguradora a causa del impago de la demandada, está introduciendo en la relación contractual de seguro y sus consecuencias un beneficiario, cual es el deudor del asegurado, que es tercero en la misma, es ajeno a ella, y a costa del cual no se produce enriquecimiento alguno porque no haría más que pagar lo que debe, sin que de ello vaya a eximirle el hecho del pago por parte de la aseguradora, tal como se ve en aquel art. 72, ya que su deuda permanece hasta su extinción por pago o reintegro, por prescripción o condonación.

Esa imposición excede, además, de la postura sostenida por las partes en juicio y se la hace trascender a quien, la entidad aseguradora de la demandante, es ajena a este procedimiento, todo lo cual lleva a estimar el recurso para, después de casar y anular la sentencia recurrida confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto ajustada al planteamiento procesal hecho por demandante y demandada'.

En igual sentido la S.A.P. de Madrid de fecha 23 de marzo del año 2.007 . También la de la misma Audiencia Provincial fechada en este caso a 11 de mayo del año 2.007cuando dice 'Como tiene reconocido la jurisprudencia en uniforme doctrina interpretativa, es improcedente la desestimación de las pretensiones formuladas con base en que la actora reconoce haber percibido de la aseguradora con la que tiene concertada una póliza de seguro de crédito la totalidad del importe objeto de reclamación frente a la demandada. Y ello porque la existencia y subsistencia de esta clase de seguro, y aun la efectividad de la prestación por el asegurador no priva a la actora de la plena titularidad del crédito frente a su deudor, sin perjuicio de la obligación de restituir a la aseguradora la cantidad percibida si obtiene algún cobro a cuenta de la deuda. Nótese, además, que el seguro de crédito tiene un tratamiento especial en orden a la subrogación del asegurador que indemniza, cual es la previsión del artículo 72, tercero, de la Ley de Contrato de Seguro , conforme al cual el asegurador y, en su caso, el tomador del seguro queda obligado a ceder al asegurador, cuando éste lo solicite, el crédito que tenga contra el deudor, una vez satisfecha la indemnización. Y en autos no consta que el crédito contra la demandada le haya sido cedido. Así, si el asegurado o el tomador están obligados, una vez han sido indemnizados, a ceder el crédito a la aseguradora si ésta lo solicita, es que no opera en el seguro de crédito una subrogación como la del artículo 43 de la misma Ley de Contrato de Seguro , establecida como regla general de los seguros contra daños. El riesgo de que el acreedor pueda llegar a cobrar dos veces la misma deuda es algo que afecta al acreedor y al asegurador, de ningún modo al deudor. En consecuencia, y debiendo permanecer incólumes en esta alzada los hechos que fija la sentencia de primer grado y las razones por las que reputa acreditada la existencia y subsistencia de la deuda objeto de reclamación en la demanda, se impone, con acogimiento del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia de primer grado y con ella el íntegro acogimiento de la demanda'.

Finalmente, nuestra Sentencia fechada a 15 de julio del año 2.002 al apuntar'La segunda cuestión que plantea el recurso es la atinente a la legitimación activa de los acreedores para reclamar las cantidades adeudadas, que en parte le niega la sentencia recurrida al entender que ha habido una subrogación de las compañías aseguradoras con las que los actores tenían concertado un seguro de crédito y caución que cubría el riesgo derivado de la insolvencia definitiva de la empresa a quien suministraba mercancías los actores. El fundamento de la subrogación previsto en el artículo 43 de la L.C. Seguro está en evitar que el asegurado que como consecuencia del siniestro se encuentra con un cúmulo de derechos de crédito para el resarcimiento del daño, contra el asegurador y contra el causante del daño, puede enriquecerse ejercitando ambos derechos, así como en impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño a consecuencia de la protección que obtiene el perjudicado por medio del contrato de seguro. La naturaleza de esta facultad de la aseguradora ha sido controvertida, calificada en unos casos de cesión de créditos o simplemente una figura de alcance procesal o ante una auténtica subrogación que tiene lugar una vez que el asegurador ha pagado la indemnización y ha manifestado su voluntad de adquirir ese crédito. Constituye así un requisito subjetivo la voluntad por parte de la aseguradora de subrogarse a los derechos y acciones del asegurado utilizando el texto legal la expresión «podrá ejercitar», no se produce pues la subrogación de forma automática sino que puede o no hacerlo valer el asegurador. En esta misma línea el art. 72 de la L.C.S . al referirse a la cesión del crédito asegurado se establece la obligación del asegurado y en ese caso del tomador del seguro de ceder al asegurador cuando éste lo solicite el crédito que tenga contra el deudor una vez satisfecha la indemnización, lo que viene a reforzar la obligación general de facilitar la subrogación, ya recogida en el artículo 43 de la misma Ley . Esta subrogación que si bien nace por voluntad de la ley constituye por lo que a su ejercicio se refiere un derecho del asegurador, no una obligación, de ahí que sea fundamental la voluntad de la aseguradora al respecto y mientras esa cesión no haya tenido lugar sigue siendo el acreedor suministrador de las mercancías impagadas el titular del crédito y el legitimado para su reclamación. En el supuesto de autos la documental aportada por la aseguradora niega haya tenido lugar esa cesión, teniendo el carácter de provisional los pagos efectuados al asegurado ni habiendo acontecido el riesgo objeto de cobertura como es la insolvencia del deudor, todo lo cual lleva a afirmar la legitimación de la actora que vendía el género impagado y la correlativa obligación de pago de la sociedad demandada que no puede verse beneficiada y eximida de una obligación de abono del precio por el hecho de haber concertado la vendedora un seguro. No cabe deducir por el hecho de que se otorgase los poderes que acompaña a la demanda a una empleada de la aseguradora que se haya producido la cesión pues encajaría en principio en la gestión de cobro que prevé el apartado 2 del art. 72 de la LCS sin que ningún indicio mas en el supuesto de autos apunte a esa cesión como podría ocurrir ni se hubiera efectuado y hubiera admitido la aseguradora pagos parciales. Los motivos previos llegan pues al acogimiento del recurso interpuesto en este extremo condenando a la sociedad demandada a satisfacer a la actora las cantidades reclamadas concretadas en el acta de la compareciente, sin perjuicio de las relaciones internas aseguradora-asegurado, no habiendo acreditado la demandada-apelada que hubiera pactado el carácter gratuito de las ventas en concepto de muestra u otra circunstancia que minore la cantidad reclamada'.

TERCERO.-Enunciación del segundo y tercer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica y sustentados en la jurisprudencia que cita, introduce la apelante en su recurso, desordenadamente, dos grupos de alegaciones en consonancia con las esgrimidas en su momento en la contestación a la demanda, que por razón de su afectación a la pretensión actora y distribuidas desde la mayor a la menor intensidad, podemos concentrar en aquellas que van dirigidas a su total desestimación por incumplimiento esencial y grave de las condiciones contractuales que imperaban entre las partes, y las que se limitan- entendemos que opuestas subsidiariamente-, a pretender una rebaja del importe de condena a partir de la compensación del crédito que la parte demandada dice ostentar frente a la actora.

(I).- Respecto de las primeras-alegaciones concernientes al incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la demandante-, se dice en el recurso, tras tachar la Sentencia recurrida de falta de motivación, que ambas litigantes tenían una relación comercial de más de ocho años mediante un contrato verbal por el que el pago del suministro de los carburantes se hacía efectivo por la demandada a los 30 días de la fecha del suministro; que no obstante ello a principios del mes de febrero del año 2009 la actora pone en conocimiento de la demandada que el suministro de carburantes se hará en adelante al contado, incumpliendo así y definitivamente un elemento esencial del contrato que había regido entre las partes durante ocho años.

Entre las segundas-pretenden la minoración de la cantidad reclamada compensándola con el crédito que quien recurre manifiesta tener contra la apelada- menciona la apelante que, conforme a lo legalmente previsto, los productos suministrados por la actora necesitan un 'documento de acompañamiento' al ser productos por los que el devengo del impuesto especial que los grava lo es a tipo reducido razón por la que tienen que estar debidamente cumplimentados, siendo que desde el mes de julio del año 2008 comprobó la falta de cumplimiento de las exigencias legales en la documentación; por otra parte resultaba imprescindible regularizar las cantidades debidas correspondientes a los suministros de carburantes realizados desde dicha fecha por diferencias de temperatura, puesto que los suministrados lo fueron sin cumplir las normas vinculantes con el consiguiente perjuicio para la demandada toda vez que al resultar las temperaturas del carburante excesivamente elevadas, era menor el combustible efectivamente vendido. En definitiva, sostiene que se le han irrogado perjuicios derivados de las excesivas temperaturas en el suministro de las gasolinas y gasóleos y además, los propiciados por la supresión por parte de todas las distribuidoras, de cualquier posibilidad de pago aplazado en el suministro de carburantes, daños y perjuicios que se cuantifican en 17.995,75 € de los cuales, 817,75 € se corresponden con la regularización de temperaturas y tratan de acreditarse por medio de la documentación acompañante a la contestación a la demanda, y 17.177,96 € responden a la facturación que la demandada hubo de abonar en efectivo la modificar la actora su forma de cobro. Se desestima.

(II).- Comenzando con lo que la recurrente califica como incumplimiento esencial del contrato por alteración unilateral de la forma de pago impuesta por la suministradora, dice Marchamaoil en su recurso que la recurrida carece de motivación al no abordar y resolver dicho alegato. La STC de 12 de diciembre de 2005 expresa que «la exigencia de una motivación suficiente es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y expresión de la auctoritas que debe presidir la labor de los órganos judiciales en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 CE ), consistente en una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes. La existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad. Sin embargo dicha exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi». En semejantes términos la STC 305/2005 de 12 de diciembre , la STC 143/2006 de 8 de mayo y la STC 118/2006, de 24 de abril cuando afirma que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales «halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción ( STC 314/2005, de 12 de diciembre )». Por lo demás, la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales no impone un razonamiento exhaustivo sobre todos los aspectos y perspectivas suscitadas por las partes, pero sí requiere que se explicite su ratio decidendi de tal forma que, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, se conozcan los motivos que justifican la decisión. Finalmente, también tiene dicho el TC que la suficiencia de la motivación no puede determinarse apriorísticamente con criterios generales, sino que ha de apreciarse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero y 13/2000, de 29 de mayo ). En nuestro caso, ciertamente, el juzgador no se detiene específicamente en analizar la realidad del hecho invocado por la parte demandada ( modificación del sistema de pago ) y, en su caso, la trascendencia del mismo, si bien entendemos que lo rechaza al haber estimado la demanda. Lo haremos en esta alzada.

Como apunta la SAP de A Coruña de fecha 18 de junio del año 2.010 '1º.- Es doctrina jurisprudencial [Ts. 16 de diciembre de 2005 (Ar. 153 de 2006), 17 de enero de 2005 (Ar. 112), 16 de abril de 2004 (Ar. 3261), 8 de junio de 1996 (Ar 4833), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1124 y 1544 del Código Civil , tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [Ts. 21 de octubre de 1987 (Ar. 7308), 21 de octubre de 1980 (Ar. 3646), 3 de octubre de 1979 (Ar. 3236) y 12 de noviembre de 1976 (Ar. 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que:

a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).

b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún'.

Revisada la prueba y aunque se admitiera que a partir de principios del año 2.009 se produjo un cambio en la forma de pago exigiéndose por la suministradora que tuviera lugar al contado, no consideramos que dicho cambio suponga un incumplimiento grave y esencial de la condiciones contractuales que ampare a través de la excepción de contrato no cumplido, una consecuencia tan drástica como la desestimación de la demanda. Podrá argüirse que la modificación ha irrogado determinados perjuicios a la demandada que, cuantificados, habrían de ser compensados- por deducción-, del total pretendido en la demanda. A ello dedicaremos los siguientes razonamientos de la presente.

(III).- Dice el apelante al respecto que tales perjuicios resultan de las excesivas temperaturas en el suministro de las gasolinas y gasóleos y además, de la supresión por parte de todas las distribuidoras, de cualquier posibilidad de pago aplazado en el suministro de carburantes, daños y perjuicios que se cuantifican en 17.995,75 € de los cuales, 817,75 € se corresponden con la regularización de temperaturas y tratan de acreditarse por medio de la documentación acompañante a la contestación a la demanda, y 17.177,96 € responden a la facturación que la demandada hubo de abonar en efectivo al modificar la actora su forma de cobro.

La alegación de crédito compensable no ha sido correctamente introducida en el debate a través de la oportuna reconvención lo que es motivo bastante para su desestimación. Si revisamos la contestación a la demanda comprobamos que sin mencionar siquiera el artículo 408 de la ley procesal , la demandada pretende que se compense el importe más arriba señalado (17.995,75 €), aunque después y en el suplico de su contestación contradictoriamente lo que interesa es la desestimación de la demanda (decimos contradictoriamente porque el crédito que dice ostentar contra la actora es inferior al pretendido por ésta y, por consiguiente, siempre se produciría una estimación parcial de la demanda). Sea como fuere su pretensión no ha sido correctamente articulada. Hemos dicho con reiteración en esta Audiencia ( Sentencia, por citar únicamente una de las más recientes, de fecha 13 de enero del año 2.010 ) que 'Se hace preciso examinar y decidir en primer lugar cómo puede hacerse valer la compensación en el proceso y después examinar y decidir también qué compensación es la que se contempla en el artículo 408 de la ley procesal .

Comenzando con la forma de oponer la compensación en el proceso tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002)...'. De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial'.

Aclarada pues la forma de oponer la compensación y tomando en consideración lo prevenido en el artículo 408 de la LEC , se trata ahora de decidir qué compensación es la que recoge dicho precepto. A los fines de clarificar la cuestión que se examina puede citarse, pues analiza de forma magistral a juicio de la Sala, la problemática introducida por el artículo 408 de la LEC , se decía que puede citarse la S.A.P. de Guipúzcoa de fecha 7 de febrero del año 2.006 . Se dice en la misma 'La Sala, tras el examen de la cuestión litigiosa, concluye:

-Lo que la apelante pretende vía oposición, es la compensación de la cantidad que el actor reclama en su demanda con lo que ella entiende le debería via indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C , ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407 .

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

-Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, no puede concluirse que la demandada ostente un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero sería preciso declarar su existencia y luego proceder a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención'.

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que 'la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada'.

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'.

Por otra parte la misma Sentencia bien directamente, bien por remisión a lo razonado en la resolución de la Audiencia Provincial (Sección 9ª de la AP de Madrid), establece qué debe considerarse como crédito vencido, líquido y exigible señalando que desde luego no tiene tal carácter, por mucho que se cuantifique en la contestación a la demanda, aquel que no ha sido admitido por el actor. Dice el TS 'Ante todo, porque la sentencia recurrida no dice lo que señala el recurso, por lo que el razonamiento de apoyo cae por su base. La sentencia tiene apoyo en el hecho de que la fijación de la cuantía y la determinación misma de la existencia de la deuda no puede derivar de la mera apreciación subjetiva del acreedor. Otra cosa sería -y es lo que apunta la sentencia- si las minutas hubieran sido aceptadas por el cliente. O, como también dice la sentencia, en otro pasaje, si se hubieran fijado mediante la intervención de los órganos del Ilustre Colegio de Abogados, o por medio de una decisión de los Tribunales en otro procedimiento, o incluso en éste, lo que requiere una petición que no se ha formulado y una prueba que ni siquiera se ha propuesto', se entiende que la fijación en éste a través de la petición que no se ha formulado alude a la reconvención. Para finalizar insiste nuestro Alto Tribunal al señalar que 'La propia Sala de instancia ha destacado que, en efecto, cabe oponer la compensación por vía de excepción, lo que constituye doctrina jurisprudencial consolidada. Pero la cuestión no radica en este punto, sino en determinar si la deuda cuya existencia se opone ha de reunir las condiciones que señala el artículo 1196 del Código civil en el momento de iniciarse el litigio y, en consecuencia, en apreciar si en tal momento el crédito que opone el demandado se encuentra vencido, es exigible y tiene cuantía determinada, es decir, es líquido. Si, por hipótesis, estuviéramos ante un crédito que reuniera tales condiciones, la mera oposición de ese crédito por vía de excepción sería bastante, sin necesidad de formular reconvención explícita. Pero la Sala, con acierto, entiende que el crédito carece de una cuantía determinada, pues la mera formulación de la minuta por el Abogado demandado no es bastante para fijarla, en un supuesto en el que, además, los servicios que se minutan sólo han sido reconocidos en parte; y, aunque hubiera podido ser fijada la cuantía en este mismo procedimiento, ello requiere la formulación de un pedimento que el demandado no ha verificado. Tal es la razón de que no se acepte la compensación que se opone, y la razón de que no tenga viabilidad este motivo'.

En los mismos términos, la STS de fecha 6 de noviembre del año 2.008 cuando en relación con la compensación que se había opuesto por vía de excepción en la contestación a la demanda y se defendía en el recurso la procedencia de dicha actuación, por tratarse de compensación judicial y haberse pretendido únicamente la desestimación de la demanda sin reconvenir respecto del exceso, nos enseña que 'La compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor, cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso'.

En nuestro caso es obvio que la cantidad que la demandada pretende compensar carece de uno de los requisitos que el Código Civil predica del crédito para que opere la compensación legal- la liquidez- y, en su consecuencia, en la medida que para la ' liquidación' del importe opuesto por vía de compensación se hacía imprescindible el proceso, dicha compensación no sería la legal sino la judicial en los términos que más arriba hemos señalado, haciéndose imprescindible la reconvención que, recordemos, la demandada no dedujo.

Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, como bien razona el juzgador de instancia, la pretensión no sería en ningún caso acogible, en lo que respecta a la diferencia de temperatura en los combustibles suministrados, porque de la contestación al oficio remitido a la empresa CLH resulta que toda la facturación que realiza Galp es a 15º excepción hecha de lo que se factura por aditivación, y en lo concerniente al abono en efectivo de las facturas, porque la cantidad pretendida ( 17.177,96 euros ) se corresponde en suma con los suministros realizados por un tercero sin que ello suponga perjuicio alguno.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su co nocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.