Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 415/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00294/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2011

S E N T E N C I A Nº 294 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a tres de septiembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 793 /2009, procedentes del JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 415 /2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Marcial y Dª Antonia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Adela García Murillo y asistidos por el Letrado D. José Javier García Rivero, y como parte apelada, Dª Elisenda , Dª Leticia y D. Segismundo , representados por el Procurador de los tribunales D. Fernando Bonafuente y asistidos por el Letrado D. Silvio Garrido, recurso en el que ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 10 de mayo de 2011, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Estimo la demanda principal presentada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bonafuente Escalada, en nombre y representación de Da Leticia , D. Segismundo y Da Elisenda frente a D. Marcial y Da Antonia y debo declarar y declaro que las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 de la localidad de Arnedo, fincas registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Arnedo, de las cuales los actores son nudos propietarios y usfructuaria, no está gravadas con servidumbre de paso a favor de la parcela NUM005 del Polígono NUM002 de la localidad de Arnedo ni propiedad de los demandados obligando a D. Marcial y Da Antonia a estar y pasar por dicha declaración debiendo en lo sucesivo abstenerse de entrar o acceder a ninguna de las indicadas parcelas propiedad de los actores, imponiéndoles a los demandados las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 10 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra dictó una sentencia por la que estimó la demanda presentada por Dª. Leticia , D. Segismundo y Dª. Elisenda contra D. Marcial y Dª. Antonia declarando que la finca de los actores no se encuentra gravada por una servidumbre de paso a favor de los demandados.

Por la representación procesal de la parte demandada se presentó contra esta sentencia recurso de apelación interesando su revocación y la desestimación de la demanda planteada de contrario. En primer lugar alega nuevamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue desestimada en la audiencia previa, en relación con la persona de D. Constancio , por cuanto es un vecino que se encuentra en la misma situación que los demandados pues también pasa por la zona controvertida. En cuanto al fondo, advierten que el objeto controvertido no es el depósito de agua sino la acequia de riego que discurría por las fincas, se decidió entubar y luego cementar por encima haciendo camino, de modo que el camino que conforma el paso es en sí mismo la acequia de riego, así que no es una servidumbre de paso al uso. Y señala que es una acequia de agua necesaria para todas las fincas colindantes y pertenece a todos los vecinos. En cualquier caso alega que se ha adquirido tal servidumbre por reconocimiento del dueño del predio sirviente con actos inequívocos y concluyentes más allá de mera tolerancia o pasividad, ya desde cuando el padre de los demandantes era el dueño, e incluso desde el anterior dueño. Por último, advierte que la prueba de reconocimiento judicial que pidieron en primera instancia y que se rechazó por el Juez "a quo" era necesaria y por ello formularon protesta.

Por la parte actora se presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se vuelve a plantear en esta instancia por la parte demandada apelante, dicha excepción debe ser desestimada por los mismos argumentos señalados por el Juez "a quo" en primera instancia: en este caso se está discutiendo sobre la existencia de una servidumbre de paso con una eficacia limitada a las partes del proceso; esto es, sobre la existencia de una servidumbre de paso entre dos concretos predios, el predio sirviente que sería el de los demandantes y el predio dominante que sería el de los demandados. Y lo que se declare en este proceso no afectará a la situación existente con otras fincas ni con otros propietarios, pues aquí no se discute sobre tal situación. La demanda lo que plantea es una acción negatoria de servidumbre de paso (subsidiariamente, su extinción) a favor de los demandados sobre la finca de los demandantes, y su eficacia no va más allá ni afectará a la situación de terceros.

De ahí que no puede estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la persona de D. Constancio , quien, por otro lado, ya depuso como testigo en el acto del juicio y manifestó lo que estimó oportuno a preguntas de ambas partes.

TERCERO .- Por lo que se refiere a sus alegaciones en cuanto a la prueba de reconocimiento judicial desestimada, en la medida que la solicitud de práctica de esta prueba no se ha reiterado en esta instancia ni se ha interesado ninguna consecuencia jurídica al respecto de esas alegaciones, no tiene objeto en esta alzada atender a estas alegaciones.

CUARTO. - Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar debe deslindarse bien el objeto de la servidumbre discutida, pues esta Sala observa cierta confusión en la parte apelante al respecto. Lo que ejercitan los demandantes es una acción negatoria de servidumbre de paso, negando la existencia de tal gravamen y el derecho de los demandados a pasar por la finca de los actores para llegar hasta un depósito o estanque de agua construido entre seis vecinos sobre un terreno que finalmente es de todos esos vecinos; y el apelante insiste en ciertas argumentaciones sobre el paso del agua por ese terreno, esto es, la existencia de un reguerio o acequia de riego por ese terreno litigioso, que actualmente se encuentra entubado por debajo del camino objeto de controversia de modo que el agua en su caso discurre por el tubo por debajo del camino. Y esto último no es objeto de ninguna contradicción: se reconoce por las partes y es acreditado por la declaración de los testigos el que por ese terreno discurre un reguerio desde las estancas que les permite desde hace años coger agua de esas estancas para regar las fincas (si bien actualmente el uso que se le hace es muy escaso, algo en lo que después incidiremos), y que actualmente se encuentra entubado por debajo de ese terreno perteneciente a la finca de los demandantes, hasta llegar a la zona del depósito. Pero este paso de agua no es lo que se discute; lo que se discute es la existencia o no de una servidumbre de paso típica, discontinua, consistente en que los demandados puedan o no andar, pasar, circular por ese terreno perteneciente a los demandantes hasta la zona del depósito; pero eso es independiente de la posibilidad de que el agua circule por ese terreno por una acequia que al igual que el agua que por ella discurre puede ser de todos; así como que es independiente de que por esa circulación del agua por esa zona y la existencia de ese agua abonen a la Comunidad de Regantes un determinado canon administrativo, pues las funciones de esta Comunidad y los derechos o condiciones por ella exigidas son cuestiones que exceden del ámbito de este proceso y jurisdicción.

El depósito, según se ha acreditado por las declaraciones del demandado y de testigos en el acto del juicio, se construyó entre seis vecinos en un terreno que inicialmente era del padre de los demandantes pero que se le pagó lo oportuno quedando ese terreno propiedad de los seis vecinos (incluido el padre de los hoy demandantes); y se construyó como sistema complementario a las estancas porque de las mismas no obtenían mucho agua para obtener así, más agua para el riego a través de agua del barranco; por lo tanto ese depósito es independiente de las estancas como lo es el agua que se obtenía de cada sistema. Ese depósito se encuentra en desuso desde hace unos quince años, según declaración de los testigos y del perito. El agua de las estancas, según declaración de los testigos tampoco se suele usar en los últimos años (al menos quince años según el testigo D. Horacio y su padre D. Constancio también afirma que hace años que no pasan por la finca de los demandantes porque no se usa el depósito ni tampoco ahora las estancas), fundamentalmente porque cada finca tiene ahora su propio pozo y depósito de agua, con agua no procedente de las estancas. Los demandados tienen un depósito propio desde hace unos veinte años, sirviéndole, según afirma el propio demandado Sr. Marcial , de modo suficiente para el abastecimiento de agua para su finca, más aún teniendo en cuenta que se trata de una finca de recreo, con casa y piscina, y de poco cultivo.

Al parecer, según los demandados, aunque no está acreditado exactamente dónde, en el terreno donde se ubica el depósito existe una boca de acceso general por si resultase necesario acceder para abrir o cerrar el paso general, si bien a lo largo del terreno existen llaves de paso o bocas de riego específicas a la altura de cada finca. De hecho, el testigo D. Constancio afirma que esas llaves de paso que a él le corresponden para su finca están en su propia finca. Y cabe entender, ante la carencia de total prueba al respecto, si bien en el propio escrito de contestación a la demanda se señala que esas bocas de riego específicas se encuentran a la altura de cada finca, que la llave de paso que respecto del reguerio general correspondiera a los demandados también estará en su finca o a la altura de las mismas, de modo que no necesita pasar por el terreno controvertido en este procedimiento para pasar por ellas, careciendo de sentido por ello la servidumbre de paso cuya existencia defienden los demandados; al menos, no puede afirmarse así no constando acreditada la concreta ubicación de la llave de paso del reguerio correspondiente a la finca de los demandados y la necesidad de pasar por el terreno controvertido para acceder a esa llave, todo lo cual era carga de la prueba de los demandados.

Sobre la necesidad de acceder a la llave general que según los demandados existe en la zona del depósito, aunque no se ha probado exactamente dónde, existiendo esas llaves específicas de cada finca y partiendo de que, como afirman los testigos, el agua de las estancas no se usa en años, considera esta Sala que no será frecuente su uso, y podrá ser la Comunidad de Regantes la que determine tal necesidad de acceder a esas aguas y su posibilidad, atendiendo a razones administrativas propias, sin perjuicio de la tolerancia por razones de vecindad, sin que por ello exista la justificación de imponer una servidumbre de paso como defienden los demandados, máxime teniendo en cuenta como se indicará a continuación que no se ha acreditado de ningún modo la constitución de tal servidumbre que grava la finca de los actores, prueba cuya carga recae en quien afirma su existencia que es la parte demandada. Además debe tenerse en cuenta que se trata de una llave general que se encuentra en un terreno propiedad de los seis vecinos afectados y al que, de acuerdo con el informe pericial aportado a autos, se puede acceder por vías alternativas sin tener que pasar por la finca de los actores.

QUINTO .- Además de lo antedicho, cabe concluir afirmando que, no tratándose de una servidumbre legal, no se ha acreditado de ningún modo en este procedimiento, siendo carga de la prueba de los demandados ( art. 217 LEC), la constitución voluntaria de ninguna servidumbre de paso por el terreno de los actores, siendo predio sirviente la parcela de los demandados. Tal y como se señala en la sentencia recurrida, cuya argumentación a este respecto esta Sala hace suya y da aquí por reproducida, no existe acreditado suficientemente ni la adquisición de tal servidumbre por prescripción inmemorial, ni su constitución por destino del padre de familia, ni por acuerdo (ni verbal ni escrito) entre los propietarios de los predios constitutivo de tal derecho, ni tampoco por reconocimiento del propietario del fundo sirviente, pues, en cuanto a esto último, lo único que puede afirmarse es que hubo ciertos actos de mera tolerancia por relación vecinal por la necesidad de regar, habiendo decaído esta necesidad en general, existiendo alternativas de acceso al agua como se ha señalado en esta resolución, y que desde 1995 al menos ha existido una oposición clara de los actores a cualquier acto de los demandados de paso y acceso a su finca y, concretamente, al terreno controvertido, negando la existencia de servidumbre de paso.

SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación presentado, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia respecto de dicho recurso de apelación a la parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Marcial y Dª. Antonia contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra en autos de procedimiento ordinario núm. 793/2009, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 415/2011, la cual debemos confirmar y confirmamos en todos su pronunciamientos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.