Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9342/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 9342.11

Nº. Procedimiento: 1898/09

Juzgado de origen: Primera Instancia 16 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 6 de junio de 2012

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1898/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, promovidos por D. Samuel representado por la Procuradora Dª Adela Gutiérrez Rabadán contra D. Jesús María representados por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Julio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ADELA GUTIÉRREZ RABADÁN en la representación de DON Samuel contra DON Jesús María y en consecuencia, debo declarar y declaro:

1.- que la "zona ajardinada" contigua al piso NUM000 NUM001 del bloque NUM002 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 , manzana NUM004 de Tomares, es conforme al artículo tercero de los Estatutos de la Comunidad, elemento común de la misma, aunque atribuido su uso exclusivo al demandado.

2.- que el demandado ha ejecutado obras en el subsuelo de dicha "zona ajardinada" que alteran el título constitutivo, sin contar con el consentimiento unánime de los demás comuneros.

3.- que el demandado ha ejecutado obras de construcciones de un muro de separación de su vivienda sin consentimiento de la comunidad, alterando su configuración y, además, atentando a la seguridad de la vivienda del actor.

En consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a ejecutar las obras precisas para reponer la referida "zona ajardinada", su subsuelo y el muro de separación de su vivienda al estado que tenían antes de dichas obras, en el plazo de DOS MESES desde la firmeza de la presente sentencia, procediéndose en caso de no ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 6 de Junio de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el escrito rector de estas actuaciones su promotor, copropietario de una vivienda y dos plazas de garaje de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial URBANIZACIÓN000 , Manzana NUM004 , Bloque NUM002 , sita en Tomares (Sevilla), formuló una acción al amparo de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , contra el propietario de la vivienda sita en la mencionada urbanización, en el Bloque NUM002 - NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM003 , solicitando que se declare que la zona ajardinada contigua a la vivienda del demandado es, conforme a los estatutos de la Comunidad, elemento común de la misma de uso exclusivo del demandado, que las obras que éste ha ejecutado en el subsuelo de la zona ajardinada así como la construcción de un muro de separación de su vivienda alteran el título constitutivo y la configuración, no habiendo contado con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, por lo que solicitaba su condena a reponer la zona ajardinada, el subsuelo y el muro de separación al estado que tenían antes de las obras. Las obras ejecutadas por el demandado que motivan la demanda consistieron en la excavación de la zona ajardinada contigua a su vivienda construyendo un sótano, la elevación de los muros exteriores, la profundización de unos dos metros en el suelo, la colocación de un forjado metálico sujetándolo en los muros exteriores comunes y en los propios del edificio, ha hormigonado el interior del sótano construido en el subsuelo comunitario, y ha construido un nuevo muro de separación cambiando las vallas existentes, elevándolo respecto de la altura que tenían las preexistentes vallas de separación.

El demandado se opuso a la pretensión, alegando que tiene el uso exclusivo de la zona ajardinada, con la obligación de limpiarla, conservarla y mantenerla. Que ante el mal estado de dicha zona tras la entrega por la promotora de la Urbanización y la falta de respuesta a sus peticiones por parte de la promotora del inmueble y de la propia Comunidad de Propietarios realizó las pertinentes obras, con las que solucionar los graves problemas de filtraciones en la zona ajardinada provocados por el sumidero de evacuación de aguas que se atascaba, limpiando la zona, arreglando el sumidero y dando una solución consistente en la creación de una cámara de aire sin acceso para resolver los problemas de asentamiento del terreno y humedades por el mal desagüe de las arquetas existentes a cota de forjado nivelada respecto de la cota de la vivienda, anulando los peldaños de acceso a la misma, solando toda la superficie y cubriéndolo con césped artificial. En definitiva, que lo realizado ha sido el arreglo de lo que estaba en mal estado, aportando una solución muy beneficiosa, respetando la uniformidad y estética de la urbanización.

La Sentencia de instancia estima la demanda, alzándose contra ella el demandado, que tras insistir en los argumentos que sustentaban su oposición a la demanda, alega como motivos del recurso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque debió haber sido llamada al proceso como demandada la Comunidad de Propietarios, y en segundo lugar, la errónea valoración de la prueba ya que las obras ejecutadas entran dentro de las potestades de mantenimiento del copropietario que tiene el uso privativo de la zona común, y eran obras razonables y proporcionadas a los defectos constructivos.

SEGUNDO .- La primera cuestión que plantea el recurso es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial URBANIZACIÓN000 .

Esta excepción no se articuló en la contestación a la demanda, se hizo una mera alusión a ella en la conclusiones del juicio, y se articula formalmente por primera vez en la apelación. No obstante lo cual ha de ser analizada por cuanto puede ser apreciada incluso de oficio, según constante jurisprudencia. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 , 5 de noviembre de 2003 , o 9 de julio de 2004 , diciendo esta última que "a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación."

Ahora bien, la mencionada excepción no puede prosperar pues el copropietario demandante ejercita una acción por obras ejecutadas por otro comunero no consentidas por la Comunidad de Propietarios, al amparo de los artículos 7 y 12 de la LPH . Se trata de una acción en defensa de elementos comunes para cuyo ejercicio está plenamente legitimado el copropietario demandante, conforme ha declarado reiterada jurisprudencia (v.gr. STS de 7 de octubre de 1999 , 28 de junio de 2011 ), siendo una acción que de prosperar supondrían un beneficio para la Comunidad de Propietarios cuyo necesario consentimiento para la ejecución de las obras en elementos comunes se omitió, por lo que en ningún caso puede tener la condición de demandada junto al propietario que realizó la obra inconsentida. La acción se ejercita, por consiguiente, también en su interés y la Sentencia favorable tendrá consecuencias beneficiosas para la Comunidad. La acción deducida por el copropietario no va en contra del interés común, sino antes al contrario es beneficiosa para el interés de la Comunidad. Es obvio, por tanto, que ésta no puede tener la condición de demandada en un pleito cuyo resultado, si prospera, le favorecerá.

En definitiva, en los casos de impugnación de obras en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, por haberlas llevado a cabo con infracción de las normas legales o estatutarias, el único legitimado pasivamente para soportar la correspondiente acción impugnatoria es el copropietario ejecutor de las mismas.

TERCERO. - En el segundo motivo de la apelación se aborda el fondo del asunto. Insiste el apelante en sus alegaciones de la instancia de que son obras de mantenimiento, con finalidad reparadora de defectos constructivos, razonables y proporcionadas.

Para resolver la controversia planteada en esta litis hay que partir de lo que disponen los arts. 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 17-1º de la misma. Según ellos, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario. Y la construcción de nuevas plantas o cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. En el art. 17 de la LPH se exige unanimidad para los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo.

Considera la Sala que la indicada normativa ha sido bien aplicada e interpretada por la Sentencia recurrida, que resuelve con acierto y rigor jurídico la controversia planteada.

La prueba practicada en estas actuaciones, fundamentalmente las periciales realizadas, pone de manifiesto que el copropietario demandado ejecutó unas obras en la zona ajardinada lindante a su vivienda en el piso NUM000 NUM001 del Bloque NUM002 , de la que tiene el uso exclusivo, consistentes en el vaciado del terreno en toda la superficie de la zona ajardinada, la ejecución de una estructura de forjado autorresistente de viguetas y rasilones, sustentado lateralmente por muros, quedando la cota de dicho forjado nivelada respecto a la cota de la vivienda, anulando los peldaños existentes de acceso al jardín, y salvando el desnivel del terreno respecto de la mencionada vivienda. Se ha ejecutado solera de dicha estructura, cámara de aire o sótano con hormigón, y la superficie sobre el forjado se ha solado y cubierto con césped artificial. La extensión de la superficie del sótano construido es de 87 metros aproximadamente y la altura de dicha cámara o sótano de 2'60 metros, sin que se haya ejecutado un acceso desde la vivienda al sótano. La ejecución de esta estructura ha elevado la cota original del terreno en un metro aproximadamente, conllevando con ello la elevación de los muros perimetrales de la vivienda aproximadamente en 1'05 metros. Igualmente el demandado ha elevado un muro de separación entre su vivienda y la colindante de 2'35 metros de altura.

La realización de estas obras no fue ni comunicada ni, por ende, consentida o autorizada por la Comunidad de Propietarios.

Las obras ejecutadas por el demandado inciden, afectan y alteran elementos comunes del edificio, como son el suelo, subsuelo y muros de la edificación, elementos todos ellos enumerados entre los comunes de un edificio por el artículo 396 del Código Civil . Han modificado la configuración y el estado exterior al elevar la cota de la zona ajardinada, las vallas perimetrales, y construir un nuevo muro de separación sustitutivo de una de las vallas que, además, es más alto que la valla separadora original. Estas obras afectan al título constitutivo y su realización debió someterse al consentimiento de la Comunidad, conforme a los artículos 12 y 17 de la LPH .

No son obras de mero mantenimiento o conservación que, conforme al artículo 3 de los estatuto comunitarios, es el propietario que tiene el uso exclusivo de esa zona común el obligado a realizarlas. Por otro lado, si las obras venían inicialmente motivadas por la necesidad de subsanar las deficiencias con que la promotora había entregado la promoción de viviendas, como sostiene el demandado, es obvio que las ejecutadas exceden las que serían necesarias para solucionar tales problemas, pues, por ejemplo, si para salvar las deficiencias era necesario construir una cámara de aire, lo que no era preciso es hacerla de las dimensiones con que se ejecutó (2'60 metros de altura), cumpliendo la misma función con una altura más reducida. Tampoco el muro de separación levantado en sustitución del vallado original, el cual altera la configuración exterior del edificio, era una obra necesaria. Y en el supuesto de que la solución constructiva desarrollada para solventar los defectos fuese la necesaria, como comporta la actuación en elementos comunes como el suelo, subsuelo y muros del inmueble, también en este caso era necesario e imprescindible el acuerdo de la Comunidad. Si la falta de ejecución de tales obras causaba perjuicios al copropietario demandado, éste debía haber reclamado a la Comunidad la ejecución de las obras imprescindibles para solucionar los problemas o defectos constructivos con que se entregó el conjunto residencial por la promotora a los adquirentes, ejercitando las acciones legales oportunas al amparo del artículo 10 de la LPH en caso de resistencia o negativa de la Comunidad a ejecutarlas. Pero en ningún caso el copropietario demandado está legitimado para ejecutar por su cuenta, sin comunicación ni consentimiento de la Comunidad de propietarios unas obras en elementos comunes del inmueble. Estas obras al alterar elementos comunes, afectan al título constitutivo, y requieren el consentimiento unánime de los propietarios. Y esta actuación del demandado ejecutando las obras que afectan a elementos comunes y a la configuración exterior sin recabar el consentimiento de la Comunidad ha de acarrear la consecuencia, en aplicación de la normativa que rige el régimen de Propiedad Horizontal, de que el demandado haya de demoler a su costa todas las obras realizadas, hasta dejar la zona ajardinada colindante a su vivienda en el mismo estado que tenía con anterioridad.

CUARTO.- Las normas del ordenamiento jurídico han de ser respetadas por todos y aplicadas por los Tribunales como garantía de una ordenada y pacífica convivencia. El régimen de Propiedad Horizontal establece una ordenación determinada de organización de la convivencia en esta forma especial de propiedad en la que el dueño de cada piso o local tiene junto a la propiedad exclusiva del mismo, una copropiedad sobre los restantes elementos y servicios comunes. Entre estas normas de organización están las relativas a las obras, modificaciones o alteraciones que cada propietario puede hacer, y el régimen de adopción de acuerdos en Junta General con distintas mayorías, según aquello a lo que afecte cada acuerdo, exigiéndose la unanimidad en caso de que afecte al título constitutivo. Cuando no la hay, no pueden hacerse determinadas obras o construcciones. Y esta norma ha de ser cumplida, respetada y observada por todos, y si no lo hacen, ha de ser aplicada por los tribunales, ateniéndose a las consecuencias que ello conlleva el propietario que con olvido de tales normas procede a ejecutar unas obras sin haber obtenido el acuerdo de la Junta de Propietarios en la forma y con los requisitos que establece el art. 17 de la LPH .

QUINTO.- En el último punto del recurso el apelante efectúa una petición subsidiaria mediante la que solicita un fallo menos gravoso.

El fallo de la Sentencia no es desproporcionado como afirma el recurrente. Se atiene estrictamente a lo solicitado en la demanda, y lo pedido por el demandante es lo adecuado a las consecuencias legales que acarrea la infracción de las normas de la propiedad horizontal que el copropietario demandado ha cometido. Es decir, la reposición de las cosas al mismo estado que tenían en el momento anterior a la ejecución de las obras que alteraron dicho estado. El rebaje de la cota del muro y forjado sin obligar a la demolición de la cámara de aire como pretende el apelante, no repararía en su totalidad sino sólo parcialmente las consecuencias de la ilegal actuación del demandado al ejecutar las obras sin autorización comunitaria, continuando la afectación de elementos comunes sobre los que el demandado actuó sin el consentimiento comunitario. De lo que se trata es de que el demandado libere todos los elementos comunes afectados (suelo, subsuelo, muros del edificio) o cuya configuración exterior resultó alterada (nuevo muro de separación). El demandado ha de deshacer lo indebidamente hecho y reponer las cosas a su estado original. Ello sin perjuicio de que si es necesario posteriormente actuar en la zona para solucionar deficiencias constructivas se proceda por la Comunidad al cumplimiento de las obligaciones del artículo 10 de la LPH , o éstas le sean exigidas por el copropietario. Lo que constituye, desde luego, una cuestión ajena a la controversia planteada en esta litis.

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pacheco Gómez en nombre y representación del demandado D. Jesús María , contra la Sentencia dictada el día 6 de julio de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1898/09, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-