Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 245/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 245/2011

INCIDENTE DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 429/2009

GANDESA

S E N T E N C I A NUM. 294/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 12 de julio de 2012.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona los autos de modificación de medidas matrimoniales nº 429/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Gandesa, a los que ha correspondido el Rollo 245/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada Dª Zaira , representada por el Procuradora Sr. Farré Lerin y asistida del Letrado Sr. August Vallvé Navarro y como actor apelado e impugnante de la sentencia D. Cipriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y asistido por el Letrado Sr. Todo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Reus, con fecha 11 de julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas definitivas instada D. Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Gil Vernet y asistida por el Letrado, Sr. Todó contra Dña. Zaira , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Celma Pascual y asistido por el Letrado, Sr. Vallvé Navarro, procede acordar las siguientes medidas :

- Se acuerda modificar la cuantía de la pensión compensatoria mensual a abonar a la Sra. Zaira por parte Don. Cipriano y fijar la misma en 1.300 euros mensuales, con una duración temporal máxima hasta el momento de la edad de jubilación del demandante, en base a la doctrina invocada anteriormente.

Asimismo se mantendrán el resto de medidas acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia dictada de fecha 19 de Septiembre de 2.009 excepto respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial.

- Se acuerda que se liquide el régimen económico matrimonial acabando con la actual situación de proindiviso de los bienes inmuebles referenciados que constan en el pacto quinto del Convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 19 de Septiembre de 2.007, de forma que ambas partes no tendrán otro derecho en común al haberse procedido a la liquidación de los dos únicos bienes de ambos ex cónyuges, adjudicándose los mismos previa designación por parte del Juzgado del valor de mercado que tase los inmuebles copropiedad de las partes y reseñados de la manera siguiente: a) asignación al demandante del pleno dominio del inmueble : Porción de terreno situada en Móra d'Ebre, partida " DIRECCION000 " de 101,10 decímetros cuadrados, finca NUM000 , inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Gandesa , por su valor de tasación; b) asignación a la demandada de la cuota de dominio del inmueble Vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM004 de Móra d' Ebre. Finca NUM005 inscrita en el Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 del Registre de la Propiedad de Gandesa, propiedad del demandante y equivalente al valor de tasación del inmueble, Porción de terreno situada en Móra d'Ebre, partida " DIRECCION000 " de 101,10 decímetros cuadrados, finca NUM000 , inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Gandesa.

- Se acuerda la reducción mensual de la cuantía de la pensión compensatoria de la demandada, siendo dicha reducción proporcional a la simultanea entrega por parte del demandante a la demandada de su cuota de copropiedad del inmueble: Porción de terreno situada en Móra d'Ebre, partida " DIRECCION000 " de 101,10 decímetros cuadrados, finca NUM000 , inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Gandesa , restante y existente después de realizarse la operación descrita en el anterior apartado b) y dicha reducción mensual se deberá prorratear mensualmente en función de la duración máxima otorgada.

No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Adoracion se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8 de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida considera probado que las partes pactaron el día 26 de junio de 2007 en convenio regulador de divorcio una pensión compensatoria a favor de la demandada a causa del desequilibrio económico que el divorcio le supuso a la misma, tras haberse dedicado de forma exclusiva al cuidado del marido y los hijos comunes, actualmente mayores de edad. Dicha cantidad se fijó en 1650 Euros/mes, considerando también el Juzgador a quo que tras la ruptura matrimonial el Sr. Cipriano ha venido perdiendo cierto nivel de ingresos en los años 2007, 2008 y 2009, no teniendo cuenta la nueva situación personal y familiar del mismo por haber contraido nuevo matrimonio, y para lo cual procede a fijar a favor de la misma una pensión de 1300 Euros mensuales, con una duración máxima que se establece en la edad de jubilación de la Sra. Zaira . También se acuerda que se liquide el régimen económico matrimonial y el cese de la situación de pro indiviso sobre dos fincas de los litigantes, con una reducción mensual de la cuantía de la pensión compensatoria de la demandada proporcional a la simultanea entrega por parte del demandante a la demandada de una de las citadas fincas.

Por parte de la Sra. Zaira se recurre la sentencia alegando una errónea valoración de la prueba practicada que se concreta en discrepar de la disminución de ingresos que la esta admite, al entender que del oficio cumplimentado por la ANAV- IAE el 30 de abril de 2010 se acredita un incremento de los ingresos salariales del actor percibiendo respectivamente en 2007, 2008 y 2009 las cantidades de 80.868,09 Euros, 84.864,25 Euros y 92.065,65 Euros respectivamente, cantidades coincidentes además con las declaraciones de renta efectuadas para los ejercicios 2007 y 2008, donde el actor declaró rendimientos por importe de 80.857,28 Euros y 84.848,72 Euros, tiene propiedades inmobiliarias y 4 vehículos bajo su titularidad, circunstancias todas ellas que no casan con una situación de empobrecimiento progresivo tal como alega el actor.

SEGUNDO.- Expuestas las anteriores circunstancias y los medios de prueba de las cuales se deducen no cabe aceptar el decremento de ingresos del actor, cuestión que además no es aquella en que basa la modificación de las medidas que pretende en este procedimiento, pues el actor se centra especialmente en su nueva situación personal y familiar, ya que en su escrito de demanda se limita a decir que sufre un decremento del 1,587% de sus ingresos, que a criterio de este Tribunal en modo alguno debe ser considerado como relevante para acordar la modificación interesada.

No obstante, como acabamos de decir, el actor describe una nueva situación familiar, pese al criterio del Juzgador a quo, que no puede pasar inadvertida pues si bien es criterio jurisprudencial consolidado que la voluntariedad del actor impugnante de la sentencia es irrelevante para obtener una modificación de medidas, existe también un criterio admitido por los Tribunales, y que debe ser acogido en el presente caso, que permite en interés del menor, que en aquellos casos en que se haya producido el nacimiento de otro hijo y en aras al principio de igualdad entre los hijos y al carácter vital de la pensión de alimentos pueda ser dicha circunstancia tenida en cuenta, para modificar las medidas anteriormente acordadas. Así ocurre en el presente caso y por ello debe mantenerse la reducción de la pensión compensatoria fijada por el Juzgador a quo dada la asunción de nuevas obligaciones paternofiliales de ineludible cumplimiento por parte del Sr. Cipriano , desestimado en este aspecto tanto la apelación de Dª Zaira como la impugnación de la Sentencia formulada por el citado Sr. Cipriano .

TERCERO.- En relación a la acción de división de cosa común de los bienes de los litigantes, resulta de aplicación la STC de 16 de febrero de 2012 por la que se declara inconstitucional el art. 43.1 del Codi de Familia de Catalunya que permitía la acumulación en el procedimiento matrimonial de la acción de división de cosa común, por lo que procede rechazar dicho pedimento y en tal sentido modificar la sentencia recurrida dejando sin efecto los pronunciamientos que se vinculan al mismo, sin perjuicio de que las partes acudan al procedimiento previsto legalmente para dicha finalidad.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de la Sra. Zaira , no procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por el mismo. En relación a la impugnación de la Sentencia efectuada por el Sr. Cipriano , dada su desestimación procede imponer al mismo las costas procesales correspondientes, todo ello de conformidad al art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por Dª Zaira contra la sentencia dictada por el Juzgado de Gandesa en fecha 30-12-2010 y DESESTIMANDDO LA IMPUGNACIÓN formulada contra la misma REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial respecto del pro indiviso de bienes inmuebles existente entre los litigantes así como el pronunciamiento relativo a la asignación de dominio de la vivienda de Mora d'Ebre y la correlativa reducción de la pensión compensatoria.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso de la Sra. Zaira . Se imponen las costas al Sr. Cipriano de la impugnación de la sentencia formulada por el mismo.

Dése a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal correspondiente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y por infracción procesal ante la sala de lo civil y penal del TSJ de Catalunya.

Así por nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.