Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 114/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00294/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 114/12

Autos nº 462/09

SENTENCIA NUM.294/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a nueve de julio de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, bajo el nº 462/2009, Rollo de Sala nº 114/2012, entre partes, de una como demandada-apelante D. Domingo y 'Kaizen Servicios Financieros, S. L.', representada por la Procuradora Dª. Ana López Woodcok, y de otra, como actora-apelada 'Credit Service, S. A.', representada en la instancia por la Procuradora Dª. María Tur Escandell, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Aitor Ibarra Cebadero y Dª. Josefina Montserrat Bardía.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en fecha 9 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: '-Se estimala demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Tur Escandell en nombre y representación de CreditServices, S.A.- Se condena solidariamente a Dº Domingo y a Kaizen Servicios Financieros S.L. a pagar a CreditServices, S.A. la cantidad de 14.206,57 Euros que incluyen el capital y los intereses de la cantidad reclamada.- Esta cantidad se incrementará con los intereses legales desde la interpelación judicial, que serán los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia.- Se condena en costas a la parte demandada.- Se desestima la reconvención interpuesta.- Se condena en costas a la parte reconviniente'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

La parte actora-apelada no se personó en forma en esta alzada.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dado el volumen del procedimiento que alcanza a 2.902 folios y la necesaria atención de cuestiones preferente.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el suplico del recurso de apelación que se analiza se insiste, como 'motivo previo', en que se declare la falta de legitimación pasiva de D. Domingo , como persona física, argumentándose que ha sido la entidad mercantil 'Kaizen Servicios Financieros, S. L.' la que ha venido realizando la actividad que se analiza en los presentes autos y que fundamenta la pretensión de condena dineraria que se agita en la demanda principal.

Sin embargo, en el cuerpo del recurso nada se argumenta en relación a este tema, de modo que el motivo de apelación debe ser desestimado por los mismos razonamientos que, al respecto, se contienen en la resolución combatida, ya que en el contrato de franquicia de 5 de abril de 2005 (documento 6º de la demanda), se observa claramente que el mismo se celebró con D. Domingo y la sociedad que se constituiría por él mismo (la actual co-demandada), lo que justifica la llamada a juicio de la persona física y su carga o deber de soportar las consecuencias decisorias que en su seno se pronuncien, sin que el dato de que las facturas aportadas se expidieran a nombre exclusivo de la sociedad limitada sea suficiente para desvirtuar tal conclusión.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del presente proceso se expone que la entidad 'Franchising Credit, S. L.' (hoy, la actora 'Creditservices, S. A.'), el 5 de abril de 2005 suscribió con los demandados un contrato de la franquicia CREDITSERVICES, por el que la franquiciadora les otorgaba la explotación de la franquicia CREDITCBSERVICES, para la zona territorial conocida como Ibiza 1 y con las condiciones, pactos y cláusulas que en el mismo se especificaban.

La naturaleza y contenido del contrato de franquicia y su marco jurídico y doctrinal, ya han sido tratados en el proceso. Recordar que el Reglamento de la CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. A su vez, el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio minorista de 15 de enero de 1966, dispone que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la utilización de un sistema propio de comercialización de productos o servicios. Son obligaciones básicas del franquiciador trasladar convenientemente al franquiciado su 'know how' o su metodología de conocimientos técnicos y aplicados al ámbito industrial o comercial de que se trate y mantener y difundir el prestigio publicitario de su marca o nombre comercial.

Se sigue afirmando por 'CreditServices, S. A.' en su demanda que, por su parte, cumplió todas las obligaciones inherentes al contrato y, así hizo entrega a los franquiciados, de la denominada 'Biblia del Franquiciado' y que, con posterioridad llevo a cabo la 'Operativa Bancaria', con realización conjunta de contactos y gestiones con las entidades bancarias próximas o cercanas a la zona asignada para búsqueda de clientes y contratos de colaboración, entregando a los demandados el 'Book' bancario correspondiente a su zona operativa.

Sin embargo, se añade por la actora que, a pesar de su cumplimiento, a partir del mes de octubre de 2007 y sin que mediara reclamación o queja previa, los demandados dejaron de cumplir sus propias obligaciones, impagando las facturas en concepto de royalty fijo mensual, publicidad nacional, equifax y dossiers que, hasta entonces habían pagado sin reproches. La suma de todas ellas alcanza la cifra de 13.585'04 €, a los que se añade la de 621'53 € de intereses de demora, totalizando la cantidad de 14.206'57 € objeto de reclamación.

Al presente proceso precedió solicitud de juicio monitorio que, por oposición, provocó la presentación de la actual demanda de proceso ordinario.

TERCERO.-De otra muy distinta se contempla el fondo del asunto jurídico-material, por la parte demandada. En su escrito de contestación a la demanda, se relaciona que el contrato de franquicia de que se trata fue concertado en base a una información precontractual al prefranquiciado absolutamente inveraz y engañosa acerca de los presupuestos y datos que contiene y las expectativas de negocio ofrecidas. Al propio tiempo se interesa la nulidad de numerosas cláusulas o, incluso manifestaciones, del contrato de 5 de abril de 2005 por considerarlas oscuras, desproporcionadas, productoras de un desequilibrio esencial en las prestaciones de cada parte y siempre en exclusivo beneficio de 'CreditServices, S. A.' y, en suma, abusivas en los términos del artículo 9 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , a cuyo tenor 'La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.- 2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Al propio tiempo, la parte demandada, ahora recurrente, tras solicitar la desestimación íntegra de la demanda, formuló reconvención en cuyo suplico (folio 2.289) se solicitaba, como peticiones principales: 1ª) La devolución de las cantidades abonadas injustamente por publicidad y otros cobros y apropiaciones indebidas más el IVA por un importe total de 24.922 euros; 2ª) La rescisión contractual por motivo de incumplimiento de la contraparte con aplicación de la cláusula de penalización a favor de mis representados en reclamación de 60.000 euros por incumplimiento reiterado y engañoso de la mercantil franquiciadora; y 3ª) Condenar a la actora a recoger en cualquier momento y a su costa, todos los símbolos, anagramas y documentos de la firma CreditServices que ya han sido puestos a disposición de la actora mediante comunicación expresa.

La sentencia de instancia, cual se avanzaba, resolvió estimar íntegramente la demanda y rechazar la reconvención y frente a la misma se interpuso por la representación procesal de la parte demandada el correspondiente recurso de apelación.

CUARTO.-En el recurso que se examina se alude a que el caso singular y concreto que se examina debe ser abordado desde una perspectiva más amplia, pues el contrato de autos no es sino otro de los muchos idénticos que con la misma franquiciadora, 'CreditServices, S. A.', han tenido que ser analizados en instancias administrativas y judiciales, lo que se ha comprobado y corroborado a través de la prueba documental practicada.

No se trata, por consiguiente, de trasladar genéricamente unos datos de hecho o unas conclusiones previstas para otros expedientes o juicios, sino de constatar que dicho material, en cuanto contempla situaciones idénticas corrobora lo que se ha barajado en el presente proceso y auxilia a su singular decisión.

No cabe duda de que los demandados no abonaron las facturas que la actora reclama, pues así se ha admitido contundentemente, pero la cuestión no es unidireccional, pues la controversia gira en buena medida en si el incumplimiento constatado está justificado por el abandono y no asunción por la franquiciadora de las obligaciones que a ella competían.

Resulta claro que uno de los motivos causalizados de la celebración del contrato consistía, para la parte accionada recurrente, en que 'CreditServices', en su información inicial aseguraba tener conexión directa con todas las entidades financieras con las que habría concluido pactos que le permitirían dar información sobre la rentabilidad, coste y condiciones de activo y pasivo existentes en el mercado.

La resultancia probada que resulta de los autos es que ello no era así, pues para justificar el 'know how', el 'savoir faire' y dar cumplimiento a su obligación esencial de su trasmisión, no bastaba con algún acuerdo aislado con entidades financieras, cuyas condiciones y duración tampoco se ha explicado, de modo que tales circunstancias deben ponerse en el deber probatorio de la parte actora.

Tampoco puede afirmarse que la actora cumpliera con el deber de formación continuada de los franquiciados, pues no lo supone la realización de unas simples jornadas de formación teórico-práctica y la puesta en marcha de la llamada 'Operativa bancaria' y la entrega del 'Book' bancario, cuya utilidad real se desconoce.

Por lo que se refiere al pago proporcional de la publicidad nacional, no procede su reclamación, por cuanto no se ha probado en autos de una manera fidedigna que la repercusión a los franquiciados gozara del apoyo, al menos, del 51 % de los mismos, lo cual era requisito inicial pactado para su devengo.

Tampoco cumplió 'CreditServicies' con la obligación de actualizar sus datos en el Registro de Franquiciadores, haciendo constar las bajas que se iban produciendo entre los franquiciados, lo que se entiende que es un dato esencial durante la vida del contrato, a fin de conocer en todo momento la situación real de la marca franquiciada.

También consta que por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de mayo de 2008 , se estimó la acción de cesación de la publicidad emitida por la actora, al ser considerada ilícita y engañosa.

Por todas las anteriores circunstancias procede entender que existió por parte de 'CreditServices, S. A.' un incumplimiento grave que propicia la resolución del contrato que se analiza, por causa a ella imputable, acogiéndose con ello el recurso en tal sentido y desestimándose, por tanto, la demanda inicial presentada.

QUINTO.-Lógica consecuencia de los hasta ahora expuesto es la de que se imponga a la parte actora la cláusula penal prevista en la cláusula 20ª 'in fine' por importe de 60.000 €, como así se reclama por los demandados, en su correspondiente demanda de reconvención. De igual modo, procede condenar a 'CreditService, S. A.' a retirar a su costa los símbolos, anagramas y documentos puestos por dicha a disposición de los demandados-reconvinientes.

Por último, y en cuanto a la reconvención se refiere, también se reclama por la condena al pago de la suma de 24.992 €, que se desglosa en los siguientes conceptos: a) 17.400 € por publicidad nacional abonada; b) 6.032 € por Houses Services; c) 540 € por intermediación y d) 950 € por Asnef Renting (folio 2.261).

No procede el reintegro de tales cantidades, por cuanto, o bien no consta su cuantificación, no aparece que no fueran pagadas voluntariamente por los demandados principales a sabiendas de su destino o no se demuestra en qué medida pudieron perjudicar a los mismos en el devenir del contrato.

SEXTO.-Que con respecto a las costas se impondrán a la parte actora las causadas en la primera instancia por su demanda inicial que se desestima. No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en las ocasionadas por la reconvención en ninguna de ambas instancias, al ser parcialmente acogida ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTEel RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Ana López Woodcok, en nombre y representación de D. Domingo y 'Kaizen Servicios Financieros, S. L.', contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo,DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud,

1)SE DESESTIMAla demanda inicial interpuesta por la entidad 'CreditServices, S. A.' contra D. Domingo y 'Kaizen Servicios Financieros, S. L.', con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

2)SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda reconvencional deducida por D. Domingo y 'Kaizen Servicios Financieros, S. L.' contra 'CreditServices, S. A.' y, en su consecuencia se CONDENA a esta última a:

A) Abonar a la los actores de reconvención la suma de 60.000 € con sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución;

B) Retirar a su costa todos los símbolos, anagramas y documentos de la firma 'CreditServices que hayan sido puestos a disposición de la actora mediante comunicación expresa.

SeDESESTIMANel resto de pedimentos contenidos en la demanda de reconvención, declarando no haber lugar a especial pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias devengadas por la misma.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.