Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 961/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00294/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 961/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 404/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 961/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIC-ART CONSULTORÍA Y EVENTOS, S.L., representada por la procuradora Dª CRISTINA MATUD JURISTO en esta alzada, y asistida por el Letrado D. ANTONIO JESÚS MOLINA MONTERO, y como apelado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la procuradora Dª MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO, y asistida por la Letrada Dª TERESA REBOLLO MOSQUERA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 21 de mayo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto, en nombre y representación de COMUNIC-ART CONSULTORIA Y EVENTOS S.L, en los autos de juicio ordinario seguidos contra ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Procede imponer las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COMUNIC-ART CONSULTORÍA Y EVENTOS, S.L. ,al que se opuso la parte apelada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Comunic-Art Consultoría y Eventos, S.L. (Comunic-Art) contra Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (Zurich), antes ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., pretendía la condena de la demandada al pago de 107.214 €, relatando que la actora concertó un contrato de compraventa de inmuebles con Eve Marina, S.L. el 22 de Mayo de 2006, y entre ellos de una vivienda con garaje y trastero anejos, entregando a cuenta del precio la cantidad que ahora es objeto de reclamación. Que en garantía de las cantidades entregadas, se suscribió póliza de aseguramiento con ACC Seguros. Que los inmuebles debían ser entregados a 30 de Junio de 2008, o incluso con un año de retraso en caso de justificación por la Dirección Facultativa, habiendo transcurrido con exceso ambos plazos sin verificarse la entrega, por lo que la demandante resolvió el contrato de compraventa al amparo de la estipulación III del contrato. Que ante la falta de devolución de las sumas entregadas a cuenta, se dirigió requerimiento con el mismo efecto a la aseguradora ACC Seguros, que rechazó el siniestro, por razón de la existencia del Certificado Final de Obra y de la Licencia de Primera Ocupación. Que en las Condiciones Generales de la póliza se dice que 'tendrá como duración la del compromiso para la construcción y entrega...', por lo que el aseguramiento se refiere a la entrega de la vivienda, y en nada se alude en la póliza al Certificado Final de Obra ni a la Licencia de Primera Ocupación. Sin embargo, la entrega de la vivienda no se produjo.

La demandada se opuso a la pretensión, en primer lugar oponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamarse al procedimiento a la promotora-vendedora de la vivienda y tomadora del seguro, Eve Marina, S.L. En cuanto al fondo del litigio, alega que la demandante tiene el carácter de inversor, no de consumidor, y por otro lado la condición de parte del contrato de seguro litigioso, no la de mero beneficiario. Que la garantía emitida por la aseguradora era ajena a la prevista en la Ley 57/1968. Que la fecha pactada para la entrega de la vivienda era el 30 de Junio de 2009, y que la demandante se ha limitado a instar la resolución del contrato desoyendo los requerimientos que le dirigió la promotora para escriturar la compraventa. Que no se ha producido incumplimiento del contrato de compraventa pues se obtuvo el certificado de fin de obra el 14 de Noviembre de 2007, y se otorgó Licencia de Primera Ocupación el 2 de Abril de 2009, dirigiéndose a la demandante requerimientos para otorgar escritura de compraventa en Mayo y Junio de 2009. En consecuencia, no existe incumplimiento del promotor, y la demandante carece de acción contra la aseguradora en base a la póliza de seguro litigiosa. Que no se produce el supuesto contemplado en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Que el seguro contratado pertenece al ramo de caución regulado en el art. 68 L .E. S ., por lo que requiere que se produzca un incumplimiento del tomador, y que tal incumplimiento haya generado daños evaluables al asegurado.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras recordar que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada durante la tramitación del procedimiento, explica que la acción ejercitada tiene su fundamento en un seguro de caución, como garantía frente al incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales. Que en el presente caso el seguro estaba referido a un contrato de compraventa de vivienda, con un capital máximo garantizado de 107.214 €, equivalente a las cantidades anticipadas por el asegurado para la adquisición de la finca reseñada en las condiciones particulares del seguro. Que, a tenor de la condición sexta de la póliza, se entenderá producido el siniestro cuando el asegurado haya satisfecho las cantidades anticipadas pactadas, las fincas no hayan sido puestas a disposición del comprador en el pazo pactado y se haya requerido fehacientemente al tomador para que en plazo no superior a treinta días ponga a disposición del comprador asegurado las fincas, o reintegre las cantidades anticipadas. Que en el presente caso, la tomadora-vendedora ha acreditado que la obras terminaron en Septiembre de 2007, y se obtuvo la licencia de primera ocupación el 2 de Abril de 2009, así como que requirió a la compradora para otorgar escritura de compraventa mediante burofax de 25 de Mayo y de 4 de Junio de 2009, sin que la vendedora compareciera en la Notaría designada al efecto. Por todo lo cual, considerando que la fecha límite de entrega era el 30 de Junio de 2008, pero se contemplaba en el contrato una prórroga de un año con justificación de la Dirección facultativa, debe entenderse que la fecha de entrega era el 30 de Junio de 2009, que resultó cumplida, optando la compradora asegurada por la resolución del contrato. Por todo lo cual se desestima la demanda.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Comunic-Art, alegando que la sentencia apelada valora erróneamente la prueba practicada, pues declara que los requerimientos de 25 de Mayo y 4 de Junio de 2009 enviados a aquella mercantil fueron remitidos por la administración concursal de la promotora-vendedora, pese a que a esa fecha no se había constituido la administración concursal. Y, además de ello, declara que el requerimiento de 4 de Junio fue enviado mediante burofax, cuando en realidad solo se ha aportado copia de una carta que se pretende enviada por correo ordinario, impugnada por la demandante, que nunca la recibió. Finamente, la sentencia razona equivocadamente que el burofax de 25 de Mayo ponía a disposición de la compradora la vivienda litigiosa.

En todos los extremos apuntados asiste la razón a la parte apelante:

- Las comunicaciones que se dicen enviadas a Comunic-Art, de 25 de Mayo y 4 de Junio, no fueron enviadas por la administración concursal de la promotora-vendedora, ni así lo pretende la parte demandada. Ambas comunicaciones se dicen remitidas por la propia promotora-vendedora, tratándose de un hecho incontrovertido.

- La carta de 25 de Mayo ciertamente fue enviada mediante burofax. Pero de su tenor literal se desprende que mediante tal comunicación, la vivienda no fue en modo alguno puesta a disposición de la compradora. Por el contrario, el texto de la carta evidencia la imposibilidad de que, a la fecha expresada, Eve Marina, S.L., estuviera en condiciones de entregar la vivienda a la compradora, habida cuenta que anuncia que aún no había sido inscrita a favor de la promotora en el Registro de la Propiedad. Se limitaba a informar sobre la obtención de la Licencia de Primera Ocupación, y se difería el otorgamiento de escritura de compraventa a la previa inscripción a nombre de Eve Marina, S.L. Tampoco la obtención de aquella Licencia puede equipararse a un ofrecimiento de entrega, que había de verificarse mediante la tradición instrumental, con el otorgamiento de escritura pública ( art. 1462 Cc .).

- Se acompaña copia de una carta fechada el día 4 de Junio de 2009, pero no consta enviada mediante burofax, ni por cualquier otra vía, y no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de que se remitiera a Comunic-Art (por correo ordinario o en otra forma), ni que fuera por ella recibida. En esta carta sí se ponía la vivienda a disposición de la compradora, y se convocaba al otorgamiento de escritura pública, pero como queda dicho no consta enviada ni recibida.

Conclusión de todo lo expuesto es que Eve Marina, S.L., a 30 de Junio de 2009, no había ofrecido la entrega de la vivienda a la demandante, ni la había puesto a su disposición.

Puede añadirse que resulta irrelevante que con anterioridad a Junio de 2009 la demandante intentara la resolución del contrato, pues esa actuación no se ha hecho valer en el presente procedimiento, ni el debate sobre su eficacia produce consecuencia alguna en la resolución del litigio.

CUARTO.-Discrepa el apelante del razonamiento de la sentencia que declara que no existió incumplimiento por parte de la vendedora de la vivienda, pues si bien es cierto que ésta había de entregarse el 30 de Junio de 2008, y que se permitía la prórroga de un año en caso de justificación de la Dirección facultativa, sucede que nunca se obtuvo esa justificación, por lo que se practicó requerimiento de entrega o de resolución contractual con fundamento en el clausulado del contrato de compraventa.

De lo actuado se concluye que, tal como argumenta la apelante, no está probado que la Dirección facultativa emitiera informe alguno justificativo del retraso de un año en la construcción del inmueble, ni que por otra vía justificara dicho retraso. La carga de acreditar ese extremo se soporta por la parte demandada, en cuanto alegación impeditiva de la pretensión ex art. 217.3 L.E.c ., y al no haber aportado prueba alguna el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio. En consecuencia, la vivienda debía estar terminada y en disposición de ser entregada, mediante otorgamiento de escritura pública, a 30 de Junio de 2008.

Sobre esas premisas, resulta de aplicación la cláusula III 7.2. del contrato de compraventa, que para retrasos superiores a un año sobre la fecha de entrega, no justificados por la Dirección facultativa, permitía a la compradora optar entre la resolución del contrato con restitución de las cantidades entregadas más intereses, o exigir el cumplimiento. Y al amparo de esa cláusula, una vez rebasado el día 30 de Junio, Comunic-Art envió comunicación a Eve Marina, S.L., con acuse de recibo, advirtiendo que caso de no devolución de las cantidades entregadas a cuenta en plazo de treinta días se comunicaría el siniestro a ACC Seguros. Simultáneamente, se remitió también carta, con acuse de recibo, a ACC Seguros, requiriendo el pago de la cantidad asegurada y justificando haber requerido por plazo de treinta días a la vendedora en los términos pactados en la póliza de seguro. Que el expresado plazo de treinta días expiró sin que Eve Marina, S.L., restituyera las sumas anticipadas, ni ofertara la entrega de la vivienda.

Es más, Eve Marina, S.L. no podía cumplir con el deber de entrega, pues por su parte había incumplido de modo absoluto con el contrato de compraventa, habida cuenta que el día 30 de Junio de 2009, otorgó escritura de compraventa de la totalidad de las viviendas de la promoción a favor de un tercero. En concreto, a favor de una mercantil participada por Caja Rural de Granada, otorgante del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el edificio, y por un precio de venta equivalente al importe del préstamo hipotecario.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, en el presente caso se cumplieron la totalidad de las premisas necesarias para la ocurrencia del siniestro asegurado por ACC Seguros, a tenor de la condición sexta de la póliza. En primer lugar, Comunic-Art había entregado la totalidad de las cantidades anticipadas cuya restitución ahora reclama. La vivienda, con sus anejos, no fue puesta a disposición de la compradora en el plazo convenido, es decir, transcurrido un año desde la fecha de entrega inicial, 30 de Junio de 2008, pues excedido ese año (y no existiendo justificación de retraso por parte de la Dirección Facultativa) la compradora estaba facultada para instar la resolución del contrato. De hecho, la vendedora nunca llegó a poner la vivienda a disposición de la compradora, habida cuenta que mediante la comunicación de 25 de Mayo de 2009 no ofertó la entrega, ni consta enviada la carta que se presenta fechada el 4 de Junio de 2009. Finalmente, la compradora requirió fehacientemente a la tomadora, Eve Marina, S.L., para que en plazo no superior a treinta días pusiera a su disposición la vivienda, o restituyera las cantidades anticipadas, ninguna de cuyas conductas fue observada por la requerida. Pues ni restituyó el precio anticipado, ni entregó la vivienda, que de hecho tampoco podía entregar una vez transmitido el edificio a un tercero mediante escritura de 30 de Junio de 2009. De todo ello, surge el deber de indemnizar que soporta la aseguradora demandada en los términos pactados en el contrato de seguro, resultando obligada al pago de las cantidades anticipadas por Comunic-Art, S.L., que ascienden a 107.214 €, con el interés previsto en el art. 20 L.C.S .

SEXTO.-Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, y de conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Muñoz Nieto en representación de Comunic-Art Consultoría y Eventos, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madadahonda, bajo el número 404 de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la ahora apelante contra Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada en la primera instancia por la Procuradora Sra. Centoira Parrondo, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de ciento siete mil doscientos catorce euros, más el interés previsto en el art. 20 L.C.S ., así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.