Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 390/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006831

Recurso de Apelación 390/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1742/2011

APELANTE:FANUPE S.L.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DEL CAMPO MORENO

APELADO:D./Dña. Desiderio y D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

SENTENCIA Nº 294

PONENTE ILMO/A SR./SRA. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D/Dña. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a 19 de julio de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1742/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, seguido sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 390/2013 en el que han sido partes, como apelante-demandante, Fanupe S.L., que estuvo representada por el procurador don Javier del Campo Moreno y defendido por letrado; y de otra, como apelados- demandados, al tiempo que impugnantes, don Desiderio y don Héctor , a los que representó la procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro y que también estuvieron defendidos por letrado.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 29 noviembre 2012 el Juzgado de 1ª Instancia número 64 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier de Monte Moreno, en nombre y representación de la mercantil Fanupe, SL. contra D. Desiderio y D. Héctor , debo condenar y condeno a dichos demandados a que abonen a la actora la cantidad de 6.528,99 euros, más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones en su contra deducidas, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente (folios 330 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (364 y siguientes), al tiempo que impugnaron la citada sentencia, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 15 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Problemática suscitada en el litigio, respuesta dada por la sentencia dictada en la instancia y recurso devolutivo interpuesto contra la misma, así como datos sobre la impugnación que articularon los demandados:

Fanupe S.L., a través de su representación procesal, formuló demanda frente a los arquitectos Srs. Héctor Desiderio , interesando del juzgador de instancia fuesen condenados quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal a abonar a la primera la cantidad de 62.821,24 €, al haberse edificado 14 de las 15 viviendas pactadas, estando compuesta la repetida cifra de tres partidas, a saber: a.- reintegro parcial de las cantidades abonadas por honorarios a los propios arquitectos, al arquitecto técnico y tasas en concepto de licencias urbanísticas en cifra de 6528,99 €; 21.998,11 € para finalizar la vivienda número siete de la segunda fase y 36.793,48 € por lucro cesante por la no edificación de la vivienda 8 de la 2ª fase, tomando como referencia, desde el posicionamiento de la demandante, los parámetros económicos de la venta de la vivienda número seis de la repetida segunda fase, deduciendo de todas aquellas cifras la cantidad de 2499,16 euros que se adeudaban por la demandante a los arquitectos demandados.

A la demanda se opusieron los Srs. Desiderio Héctor rechazando la totalidad de los hechos que la sirvieron de soporte al no haber existido incumplimiento y por tanto responsabilidad contractual alguna, pues si en la segunda fase se edificaron siete viviendas y no ocho, como originariamente ser contenida en el proyecto de ejecución, fue debido a decisión específica de la promotora, que amplió las dimensiones de la número siete que se iba a utilizar por el hijo del promotor; la vivienda número siete de la segunda fase tiene certificado final de obra y si no fue retirado del correspondiente colegio se debió a actitud específica del propio demandante, que no realizó, desde que el certificado final de obra se expidió, actividad alguna de conservación respecto la misma; se niega, finalmente, la existencia del lucro cesante porque si no se edificó la vivienda número ocho se debió, como queda expuesto, a decisión del propietario, en este sentido el lucro cesante carecería de cualquier soporte; y aun cuando especifica que se les debe una cantidad de honorarios es lo cierto que ni interesaron la compensación como tampoco reconvinieron.

La sentencia dictada en la instancia estimó, exclusivamente, el primero de los pedimentos de la demanda, reconociendo a favor de la actora la cifra de 6528,29 € más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con absolución del resto de los pedimentos a quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal y sin imposición de costas; resalta el juzgador de instancia que la parte demandante, respecto de la vivienda séptima de la segunda fase, no está reclamando vicios o defectos constructivos dentro del artículo 1591 del código civil sino daños que la vivienda tiene por haber quedado inconclusa y abandonada, sin acreditar la causa del abandono y el grado responsabilidad que correspondería a la dirección de la obra; respecto de la vivienda octava, en la segunda fase, que no llegó a ejecutarse, entiende el juzgador que no se acreditó el lucro cesante, sin articular prueba adecuada para su concreción como tampoco para acreditar la imposibilidad de edificar la repetida vivienda, al tiempo que la promotora aceptó aquella situación, modificando la licencia y faltando por último, dice el juzgador de instancia, el acreditamiento del repetido lucro cesante.

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la demandante reiterando infracción de los artículos 1101 , 1104 , 1106 , 1107 , 1124 , 1254 , 1258 y 1281 y 1591 del C. Civil y Art.- 217 de la ley de enjuiciamiento civil en referencia a la problemática de las viviendas número 7 de la segunda fase y la inejecución de la vivienda número 8 de la misma fase segunda; por tanto error en la apreciación de la prueba y error de derecho.

Al recurso se opusieron los demandados, quienes impugnaron al propio tiempo la sentencia en cuanto al pronunciamiento condenatorio que contenía contra los mismos por no existir responsabilidad alguna por su parte, por la imposibilidad de obtener la cuantía por una simple regla de tres y porque debería reducirse de la cifra que se reclama por estos conceptos lo que se adeuda a los demandados por dirección de obra, terminaba suplicando se desestimase íntegramente la demanda o subsidiariamente se reduzca la cantidad impuesta en sentencia en la cantidad que la parte actora reconoce adeudar a los demandados.

SEGUNDO: Hechos acreditados desde la prueba practicada en la instancia:

La prueba practicada en los autos permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Concertación por la demandante con los arquitectos demandados de la confección del proyecto básico y de ejecución que se acompañaron a la demanda y a la contestación para la construcción de siete viviendas en la primera fase y ocho en una segunda en finca urbana al sitio de la Carrellana, término municipal de Arenas de San Pedro, Ávila que fueron visados, respectivamente, nos estamos refiriendo al proyecto básico y de ejecución, en 4 mayo 1999 y 9 diciembre 2003.

2.- Finalización de la vivienda séptima de la segunda fase, que tiene licencia de fin de obra, no retirada por la promotora del correspondiente colegio y que presenta distintas deficiencias, acreditadas en los autos, teniendo en cuenta las periciales que se acompañaron por los los litigantes (el demandante la pericia del señor Arturo y la demandada la de la señora Amalia ), de las que se infiere la existencia de específicos defectos de ejecución no atribuibles a los propios demandados, al tiempo que también está acreditado que la promotora no realizó acto de conservación alguno desde que la vivienda quedó finalizada.

3.- Falta de ejecución de la vivienda número ocho de la fase segunda debido a decisión específica de la promotora (ver el interrogatorio de la demandante) y aun cuando en el solar que queda sin construir podría haberse levantado la repetida vivienda, sin que, la demandante aportase dictamen pericial donde se hicieron estudios de rigor respecto de los perjuicios derivantes de la falta de construcción de la citada vivienda, para el supuesto de que este hecho fuese atribuible a los arquitectos demandados, extremó que no resultó acreditado en el procedimiento.

4.- El incremento de los patios delanteros de las viviendas .- y su incidencia constructiva- fue decisión conjunta de todos los intervinientes en el proceso constructivo, siendo la propiedad, como recoge la testifical del arquitecto técnico, la que tomó la decisión de suprimir la octava vivienda en la zona de una pendiente del 45% y sin que se pudiese hacer un replanteo previo de las ocho viviendas contenidas para la segunda fase en el proyecto de ejecución debido a las propias características del terreno en que tenían que asentarse.

TERCERO: La calificación jurídica del contrato celebrado entre los litigantes:

Las partes celebraron un contrato mixto de arrendamiento de servicios y ejecución de obra, también conocido - a nuestros específicos fines- como contrato de arquitectos (el llamado contrato de arquitecto puede quedar integrado dentro del arrendamiento de obra o de los de servicio - sentencia de 29 junio 1984 -), en virtud del cual los demandados confeccionaron el proyecto básico y el proyecto de ejecución y dirigieron las obras, que ejecuta una concreta constructora y que fueron promovidas por la propia demandante-promotora; el repetido contrato se tiene que incardinar en los artículos 1588 y siguientes del C. Civil a relacionar también con el contrato de arrendamiento de servicios ( artículos 1583 y siguientes del mismo código ), y en cuanto fuese aplicable por la ley 38/1999 del 5 noviembre de ordenación de la edificación.

Aquel proyecto de ejecución se llevó a cabo, existiendo incidencias tan sólo respecto de la vivienda número siete de la segunda fase, que tiene certificado de fin de obra y respecto de la cual la promotora no realizó actividad alguna de conservación, sin que recepcionase la propia vivienda, para también dejarse de construir la vivienda número ocho de la segunda fase, habiéndose discutido en el proceso la causa determinante de esta inejecución; y así mientras la promotora lo atribuye a un defectuoso replanteamiento de los demandados y a deficiencias específicas del proyecto de ejecución, los arquitectos señores Desiderio Héctor sitúan esta incidencia en la promotora tomó la decisión de ampliar la vivienda número siete de la segunda fase y la no construcción de la vivienda número ocho de la repetida segunda fase. Es lo cierto, desde la prueba practicada que la demandante consistió la no ejecución, como lo evidencia el interrogatorio del represente legal de la Fanupe S.L., luego difícil será posteriormente peticionar condena por lucro cesante en cuanto a vivienda cuya inejecución se consintió, al tiempo que en el solar restante puede edificarse otro vivienda por permitirlo las normas urbanísticas del Ayuntamiento del término municipal en que se asientan.

El contrato mixto a que antes hemos hecho mención, que se regula en los artículos referidos -con la decisiva importancia del principio de la autonomía de la voluntad a que se refiere al artículo 1255 del código civil - impone a quien tiene a su cargo la ejecución de la misma obra, la materialización del total proyecto de ejecución, a cambio, claro es, de los oportunos honorarios, mientras que la propia constructora y el promotor, que en nuestro caso concreto celebraron también el oportuno contrato de ejecución de obra, habrá de tener a su cargo, nos estamos refiriendo a la constructora, la ejecución material del proyecto, debiendo responder ex artículo 1591 del código civil y ley de ordenación de la edificación, de los propios defectos constructivos que hayan de calificarse como de ruina física o funcional y que no sean atribuibles a vicios de la dirección, que tienen que residenciarse en el ámbito de la responsabilidad de los arquitectos superiores o técnicos.

El contrato de arquitecto, al que inicialmente no referimos, imponía, según expresa la dirección plena de la obra y la confección previa de los proyectos básico y de ejecución de manera que si se hubiesen incumplido los pactos sobre la propia dirección de la obra y la confección de los proyectos se podría dar entrada a la responsabilidad contractual del arquitecto, que ha de percibir sus honorarios en función de la actividad desplegada y si inicialmente se confeccionó un proyecto de ejecución específico y luego hubo de modificarse el mismo, parece evidente que si hay una reducción en el propio trabajo técnico, también tenga que procederse a la repetida reducción de los honorarios a percibir.

Bien entendido que el contrato de arquitecto tiene que conectarse también con el de ejecución de obra que el promotor hubiese realizado con el constructor, teniendo que asumir este los defectos de ejecución que no sean atribuibles a la propia dirección facultativa, respecto de la cual, en nuestro caso concreto, se dirigió exclusivamente la demanda.

CUARTO: De la desestimación del recurso y del acogimiento parcial de la impugnación tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:

Si se contrastan los hechos acreditados con las consideraciones jurídicas que preceden, deberá llegarse a la conclusión, en primer lugar, que la impugnación formulada por los arquitectos demandados en su pedimento principal (desestimación íntegra de la demanda) es inviable por lo mismo que la vivienda número ocho no se ejecutó -sea cualquiera la causa determinante de la aludida inejecución- por lo que siempre habría tenido lugar una reducción en la actividad a desplegar por los arquitectos contratados y, consiguientemente una reducción de honorarios, tanto de los arquitectos superiores como el arquitecto técnico, e igualmente una reducción en la cantidad abonada originariamente al ayuntamiento para la obtención de las licencias urbanísticas, lo que ha de separarse, propiamente, del cumplimiento-incumplimiento de las obligaciones que hubiesen asumido las partes en los contratos originarios y en ese sentido los honorarios tanto de los arquitectos como el aparejador -según acabamos que expresar- como el importe de las propias licencias, habrán de reducirse en el porcentaje que recogió la sentencia, para reconocerse al demandante, como hace el juzgado de instancia la cantidad de 6528,99 €, si bien esta cifra tiene que ser reducida en 2499,16 € que son los honorarios que reconocía adeudar la demandante a los arquitectos demandados; desde lo expuesto que se estime el pedimento subsidiario de la impugnación en que se solicitaba la reducción de la cifra reconocida en sentencia en cantidad de 2499,1, lo que permite establecer, en definitiva, a favor del demandante, la cantidad de 4029,83 euros.

La misma suerte desestimatoria habrá de correr el recurso interpuesto por la parte demandante pues respecto de la vivienda número siete de la fase segunda, contaba la misma con licencia de fin de obra y, como se acreditó en los autos, los daños que presentaba la misma vivienda son ya de defectos constructivos atribuibles a la propia empresa constructora, que no a problemas de dirección de la obra, o ya se debían a una falta total de conservación de la misma por parte de la promotora, que no retiró la licencia de fin de obra del correspondiente colegio y que no tomó posesión de la repetida vivienda número siete; en este sentido el juzgador de instancia con toda razón jurídica desestimó este concreto pedimento pues de tratarse de vicios constructivos se daría una palmaria falta de legitimación ad causam y si estuviésemos en presencia de falta de conservación tendría que situarse esta problemática en el ámbito de la entidad promotora.

Finalmente tampoco acreditó la actora el lucro cesante que, como es sabido y ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia no ampara sueños de ganancia ( artículo 1106 del código civil ). La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto - sentencia del 21 de noviembre de 1977 -. Dice la sentencia del 26 septiembre 2002 que principio básico de la determinación del lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiese producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener.

Desde cuánto queda expuesto se comprenderá que el juzgado de instancia, cuando desestimó los pedimentos segundo y tercero de la demanda no infringió, en modo alguno, los artículos del código civil que menciona la parte apelante y que no son otra cosa que los presupuestos generales que texto sustantivo señala para la regulación de las obligaciones y contratos o las normas establecidas para su interpretación; al propio tiempo no se dio, en modo alguno, error en la apreciación de la prueba o error de derecho ni se infringió el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil que disciplina las normas reguladoras de la carga de la prueba. No pidió la parte la resolución del contrato de arquitecto y si una indemnización de daños y perjuicios que tan sólo acoge el juzgado, y esta Sala mantiene, en relación con la no ejecución de la vivienda número ocho -al margen de la petición de lucro cesante que quedó desestimada- en lo relativo al pago de honorarios y tasas urbanísticas. Debe tenerse en cuenta, ciertamente, como ya dijimos, el resultado que ofrecen las periciales practicadas, de las que se puede deducir, ciertamente, que estamos en presencia de vicios o defectos en la ejecución de la propia vivienda número siete de la fase segunda y que son ajenos a la dirección facultativa.

QUINTO: Régimen de costas:

La desestimación del recurso lleva consigo el que se impongan las costas producidas en el mismo a su promotora, sin que se adopte igual pronunciamiento en cuanto a la impugnación de la misma sentencia articulada por los demandados y que, parcialmente, se acogió, todo ello desde lo que establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Fanupe S.L., que estuvo representada por el procurador don Javier del Campo Moreno, al que se opusieron don Desiderio y don Héctor , representados por la procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro, y estimando parcialmente la impugnación articulada por estos últimos, ambos recurso e impugnación contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 64 de Madrid (juicio ordinario 1742/2011) en 29 noviembre 2012, debemos revocar, como parcialmente revocamos, la repetida sentencia en el único extremo de la cantidad a percibir por la demandante que se sitúa en 4029,83 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia e imponiéndose las costas producidas en el recurso a su promotora y sin que se pongan a cargo de ninguna de las partes las costas producidas en la impugnación de la misma sentencia parcialmente acogida por esta Sala.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0390-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe