Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 361/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00294/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.294

En la ciudad de Ourense a dieciséis de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 209/11, Rollo de Apelación núm. 361/12, entre partes, como apelantes D. Cayetano y Doña. Isidora , representados por la Procuradora Dña. Silvia Álvarez Río, bajo la dirección de la Letrada Doña. Sonia Calvo Tato y, como apelado, Grupo Espavene Galicia, SL representado por la procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del Abogado D. Balbino Irisarri Castro. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González González en nombre y representación de Dña. Isidora , y de D. Cayetano y asistidos del Letrado Sra. Calvo Tato y como demandada la entidad GRUPO ESPAVENE GALICIA SL representada por la Procuradora Sra. Nogueira Diéguez y asistida del Letrado Sr. Irisarri Castro y condeno en costas a la parte actora '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Cayetano y Doña Isidora recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes suscribieron contrato de compraventa con fecha 7 de junio de 2007, los actores como adquirentes y la demandada como promotora, respecto a la vivienda que en el mismo se describe, con sus anexos (plaza de garaje y bodega), radicada en un edificio en construcción de 27 viviendas, plazas de garaje, bodegas y locales comerciales.

En el escrito rector se solicita, al amparo del artículo 1124 CC , la la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda y consiguiente devolución de la cantidad de 20.000 euros entregada a cuenta del precio final, conforme a lo estipulado, mas intereses legales incrementados en un 2% desde el requerimiento. Se pide también indemnización por daños morales a la que se renunció en la audiencia previa. La sentencia apelada desestima la pretensión. Se alzan en apelación los demandados a fin de que se estime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la interpelada. Ésta, en su escrito de oposición, pide la confirmación de la sentencia apelada y condena en costas de la parte contraria.

SEGUNDO.-A la obligación de entrega de la vivienda se refiere la estipulación quinta del contrato a cuyo tenor, a la terminación de las obras 'será solicitada la cédula de habitabilidad y/o licencia de primera ocupación y la vivienda se entregará a la parte compradora en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo fuerza mayor, poniéndose a disposición del comprador las llaves de la vivienda y anexos mediante la oportuna formalización de escritura pública'.

La estipulación debe ponerse en relación con el apartado II de la parte expositiva del contrato por ser el único alusivo a la fecha de terminación de las obras que aquella toma como referencia para el pacto sobre la entrega de la vivienda. Dispone dicho apartado que el edificio 'deberá estar concluido antes del mes de diciembre de 2009 aproximadamente'. La antinomia entre los términos 'antes' y 'aproximadamente' obliga a tener por no puesto el último en atención a la normativa protectora de los consumidores. Según el artículo 10 bis y disposición adicional 1º de la ley 26 /1984 de 19 de julio de consumidores y usuarios, aplicable en razón a la fecha de celebración del contrato, son abusivas, con la consecuencia de su nulidad de pleno derecho, las cláusulas donde se consignen fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional. El Real Decreto 515/1989 de protección a los consumidores sobre información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda ordena en su artículo 5.5 que se haga constar con claridad en la información a facilitar por parte del promotor la fecha de entrega de la vivienda cuando no se encuentre totalmente edificada. Igualmente, al tratarse de cláusula predispuesta por la promotora para su incorporación a una pluralidad de contratos, el artículo 8.2 de la ley 7/1998, de 13 de abril de condiciones generales de la contratación declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. A la misma conclusión lleva la regla de interpretación 'contra proferentem' acogida en el artículo 1288 CC ante la contradicción y falta de claridad entre los términos 'antes' y 'aproximadamente'. Así, pues, se discrepa del razonamiento de la sentencia apelada sobre la estipulación de un plazo aproximado, debiendo entenderse que la conclusión de la obra debería tener lugar antes de diciembre de 2009.

TERCERO.-En el mes de diciembre de 2009 la construcción se hallaba lejos de haber finalizado. La obra se paralizó sobre el mes de abril de 2008 al haber sido declarada en concurso la constructora contratada por la promotora y permaneció en esta situación hasta que una nueva constructora reanudó los trabajos a finales del año 2009 o principios de 2010 según declaró el representante legal de ésta quien también señalo que cuando ellos empezaron se hallaban ejecutadas las estructuras y divisiones interiores y que faltaría de un 30% a un 50% para la finalización del edificio. El testigo que intermedió en el contrato refirió que los demandados habían manifestado su premura para la entrega de la vivienda por la necesidad de abandonar la de los padres de la actora en la que residían debido al nacimiento de un hijo.

Las circunstancias reseñadas llevan a considerar justificada la resolución del contrato comunicada por los demandantes a la promotora mediante carta fechada el 8 de marzo de 2010. El estado de la edificación, sin apenas avances respecto al que tenía cuando se celebró el contrato en junio de 2007 (según el intermediario antes mencionado el contrato se firmó hallándose el edificio en estructura) y los más de dieciocho meses transcurridos desde el abandono de la inicial constructora, permitía dar por cierto el incumplimiento por la promotora de la obligación esencial que le incumbía de entrega de la vivienda en el plazo pactado ( artículo 1461 CC en relación con el 1445 CC ), como así ocurrió ya que el certificado de final de obra es de 21 de octubre de 2010, se solicitó la licencia de primera ocupación el 9 de diciembre de 2010 y fue concedida el 4 de abril de 2011. No fue hasta el 12 de este mes que la demandada requirió a la actora por escrito para el otorgamiento de la escritura pública, siendo ésta la única comunicación que remitió desde el requerimiento resolutorio realizado en marzo de 2010.

CUARTO.-La conducta de la demandada va más allá de un mero retraso, es calificable como verdadero incumplimiento el cual, conforme a reiterada jurisprudencia, no requiere una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento. Lo relevante es que se origine en la parte cumplidora la frustración del fin del contrato. La STS de 20 de marzo de 2013 recuerda la exigencia de que la conducta del incumplidor origine la frustración del fin del contrato, 'esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )'. En el presente caso los demandantes ya al tiempo del requerimiento de resolución vieron malograda su legítima aspiración de recibir la cosa en el tiempo pactado

Considera la Sala, en suma, frente al criterio sostenido por la juzgadora 'a quo', que se cumplen los requisitos que para la resolución contractual exige el artículo 1124 CC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, esto es, cumplimiento por la accionante de sus obligaciones y apreciación en la misma de un 'interés jurídicamente atendible' por insatisfacción de sus expectativas ( STS antes citada de 20 de marzo de 2013 ).

No es causa justificada del retraso, a efectos de impedir la resolución contractual, la situación de concurso de la inicial constructora teniendo en cuenta que la demandada dejó transcurrir más de 18 meses hasta la reanudación de la obra, período en el que no consta hubiese tenido dificultades para localizar una nueva constructora o hubiesen proporcionado explicación satisfactoria a los demandantes sobre el futuro de la misma, conducta omisiva que se halla lejos de la diligencia que le era exigible para el cumplimiento de su obligación esencial de entrega de la vivienda, conforme a las exigencias de la buena fe inherentes a todo contrato ( artículo 1255 CC ) y a la prohibición de dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes, máxime cuando, según admitió la asesora de la demandada en juicio, ésta tenía conocimiento del deseo de los apelantes de pasar a residir a la nueva vivienda por la llegada de un hijo.

En atención a lo razonado procede declarar conforme a derecho la resolución contractual e imponer a la demandada la obligación de devolver a los actores la cantidad entregada más los intereses legales correspondientes desde el requerimiento resolutorio, al haber incurrido en mora la demandada desde esa fecha ( artículos 1100 , 1101 y 1108 CC ). No se invoca norma alguna que ampare la pretensión de que los intereses legales se incrementen en un 2% frente a lo preceptuado en el artículo 1108 CC ni la petición puede ampararse en la cláusula octava del contrato referida a supuesto distinto.

QUINTO.-La renuncia de la actora a la indemnización pedida en concepto de daño moral supone la estimación parcial de la demanda ya que ha de estarse a las pretensiones que en ella se formulen conforme a la 'perpetuatio iurisdictionis', inherente a la litispendencia ( artículos 410 a 413 LEC ). Ello, junto a la desestimación de la petición referida al incremento del 2% sobre los intereses legales, determina que no se efectúe expresa imposición de costas de la instancia, en cumplimiento del artículo 394 LEC , al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada, por aplicación del artículo 398 LEC .

Procede, finalmente, devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano y Doña Isidora contra la sentencia, de fecha 23 de marzo de 2012 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño , en autos de Juicio Ordinario 209/11, rollo de sala 361/12, resolución que se revoca y deja sin efecto acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, la resolución del contrato de compraventa suscrito por los litigantes con fecha 7 de junio de 2007, condenando a la demandada a devolver a los apelantes la cantidad de 20.000 euros más los intereses legales desde la indicada fecha, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.