Sentencia Civil Nº 294/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 168/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00294/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00294/2014

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diez de octubre de dos mil catorce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 168/2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 , rectificada por auto de 2 de enero de 2012, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 357/2011, siendo parte:

Como apelante, el demandante 'CÍRCULO MERCANTIL E INDUSTRIAL CLUB DE CAMPO', con sede en Ferrol, parroquia de Serantes, lugar de Pazos, con número de identificación fiscal G-15 027 410, representado por la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, y dirigido por el abogado don José-Raúl Meizoso Sardiña.

Como apelado, la demandada 'CAMILO ARES, S.L.', con domicilio social en Neda (A Coruña), rúa Sartego, 18, con número de identificación fiscal B-15 817 505, actualmente en ignorado paradero y en situación procesal de rebeldía.

Versa la apelación sobre liquidación de contrato de arrendamiento de obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de diciembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Acuerdo: Estimar en parte la demanda presentada por la entidad Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo de Ferrol contra la entidad Camilo Ares, S.L.:

I. Desestimar la pretensión de resolución del contrato de obra firmado entre ellas el 2.7.2009 al considerarlo ejecutado mediante el acta de recepción de edificio terminado y certificado final de obra de 25.10.2010.

II. Estimo en parte la pretensión de fijación de los daños y perjuicios causados a la entidad demandante por retraso y defectos en la cantidad de 209.917,05 euros, condenando a la entidad demandante al pago de los mismos.

III. Desestimar la pretensión de compensación de la mencionada cantidad con la deuda de la entidad demandante con la demandada por existir sobre ella retenciones de Juzgados del ámbito social, de la Administración Pública y de terceros debidamente notificados a la demandante.

Ello no obstante, la parte demandante podrá ejercitar el derecho de garantía pactado en los términos recogidos en el fj 11ª de esta resolución tanto por los daños, 140,735 euros, como por la indemnización por retraso, 69.182,05 euros.

IV. Se desestima la pretensión de indemnización de daño moral por retraso al estimarse la aplicación de la cláusula penal por el mismo concepto.

V. Se desestima la pretensión de pago de intereses por ser una cantidad liquidada en la presente resolución.

VI. No ha lugar a la condena en costas».

Por auto de 2 de enero de 2011 se rectificó la precedente resolución en los siguientes términos: «Acuerdo: Estimar la petición formulada por la entidad demandante, de corregir la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de sustituir la expresión '... condenado a la entidad demandante...', por la expresión: 'condenando a la entidad demandada al pago de los mismos', dentro del pronunciamiento II de su fallo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 2 de abril de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 8 de abril de 2014, registrándose con el número 168/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 28 de abril de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente y mandando devolver las actuaciones al Juzgado para subsanación de defectos procesales.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas en nombre y representación de 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo', en calidad de apelante, para sostener el recurso. Recibidas nuevamente las actuaciones del Juzgado, se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 22 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 7 de octubre de 2014, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 2 de julio de 2009 se otorgó un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales entre 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' y 'Camilo Ares, S.L.', comprometiéndose esta a realizar una serie de instalaciones deportivas para aquella, por el precio de 1.383.641,16 euros, conforme al proyecto confeccionado por el arquitecto don Aquilino y el ingeniero industrial don Cristobal . Obra que se ejecutaría en el plazo de 11 meses desde el otorgamiento de la licencia de obras, estableciéndose una pena por retraso del 0.5% del presupuesto por cada semana de retraso, con el primer mes de carencia.

2º.-La licencia de obra se otorgó el 7 de julio de 2009. El 25 de octubre de 2010 se firmó el certificado final de obra por la dirección facultativa, suscribiéndose el mismo día el acta de recepción de la obra, si bien se constató la existencia de diversas deficiencias, que al parecer no fueron satisfactoriamente reparadas.

3º.-El 20 de abril de 2011 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' dedujo demanda contra 'Camilo Ares, S.L.' en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, en la que exponía:

(a)La obra presenta deficiencias por defectos de construcción, trabajos pendientes de ejecución e imprevistos surgidos en el funcionamiento que finalmente se valoraron conforme al informe suscrito por la dirección facultativa en 140.735,00 euros.

(b)En aplicación de la cláusula penal por retraso, dado que se incurrió en una demora de 4 meses, la demandada debe abonar una pena de 69.182,05 euros.

(c)El retraso en la ejecución de la obra ocasionó un daño moral que se valora en 12.000 euros.

(d)Ha pagado por reparaciones encargadas a terceros un total de 24.045,67 euros.

(e)Como la contratista no suscribió el seguro de responsabilidad decenal, se le adeudan 5.000 euros de la prima.

Es decir, según cuantificó en la audiencia previa, tendría derecho a ser resarcida en 238.962,72 euros, más los 12.000 euros por daño moral.

(f)Por su parte, adeudaría a 'Camilo Ares, S.L.':

1)Por facturas no pagadas 48.291,20 €

2)Por incrementos de obra 46.314,62 €

3)Por retención del 10% 143.839,45 €

Lo que hace un total adeudado de 238.445,27 euros. Por lo que existe una diferencia a su favor de 517.52 euros una vez aplicada la compensación juridicial, más los 12.000 euros por daño moral.

Terminaba suplicando se dictase sentencia declarando la resolución del contrato, así como los derechos de crédito y débito, para compensarlos, condenando a la demandada al abono del saldo acreedor resultante, más los 12.000 euros por daño moral, intereses y costas.

4º.-Se emplazó a 'Camilo Ares, S.L.' por edictos, siendo declarada en rebeldía.

5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a)Se desestima la pretensión de resolución del contrato, por considerar que el arrendamiento de obra ya se ejecutó al haberse recibido la obra, sin perjuicio de que proceda la liquidación de las distintas diferencias.

(b)Se estima la aplicación de la cláusula penal por retraso en los 69.182,05 euros.

(c)Se estima la reclamación por defectos de construcción, trabajos pendientes de ejecución e imprevistos surgidos en el funcionamiento en los 140.735,00 euros que constan en el informe pericial aportado por la demandante.

(d)Se rechaza la solicitud de pago de los 24.045,67 euros por reparaciones realizadas, al no haberse acreditado que no se correspondan con conceptos distintos a los ya incluidos en el informe pericial precedente.

(e)Igualmente se rechaza el abono de la prima del seguro, porque su falta de suscripción no da lugar a su constitución obligatoria.

(f)No se admite la indemnización por daño moral ocasionado por el retraso, porque ya se indemniza el concepto aplicando la pena prevista contractualmente.

(g)Por último, no se declara la compensación, porque existen terceras personas interesadas en la reclamación, como son las actuaciones de empleados de la demandada, la Administración o suministradores de materiales.

Por lo que estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza la demandante.

TERCERO.- La carga de la prueba y la congruencia de la sentencia. Los 24.045,67 euros abonados por reparaciones .- Alega la apelante que la sentencia apelada infringe lo dispuesto sobre las normas reguladoras de la carga de la prueba en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e igualmente incurre en una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ser congruente con las pretensiones de las partes. Todo ello en relación con los 24.045,67 euros que se reclamaban en la demanda en concepto de facturas abonadas a terceros para la subsanación o reparación de defectos urgentes, que la sentencia rechaza por considerar que no se probó que no estuviesen ya incluidas en las cuantías fijadas en el informe pericial. Se argumenta que son conceptos distintos, pues esas reparaciones urgentes no se incluyeron en las cantidades que se recogen en el informe pericial. 'Camilo Ares, S.L.', continúa el motivo, no se personó, por lo que no impugnó la documental acompañada con la demanda, ni la aportada antes de la audiencia previa, porque tampoco compareció. Por lo que nadie se opuso al abono de esas facturas.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-La rebeldía no es una admisión de hechos tácita. Interpretando la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la jurisprudencia venía declarando sistemáticamente que, salvo en los supuestos en que la Ley disponía otra cosa, la situación procesal de rebeldía no implica un allanamiento tácito a la demanda, ni una «poena probati»; por lo que, conforme a la distribución de la carga de la prueba que establecía el artículo 1214 del Código Civil , sobre el demandante recae la obligación de probar los hechos constitutivos de su demanda, de forma que si no acredita el fundamento de sus alegaciones, no puede pretender la estimación de aquélla, con la consiguiente condena del demandado rebelde [ sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1987 (RJ Aranzadi 2484 ), 10 de noviembre de 1990 (RJ Aranzadi 8538 ), 16 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2286 ), 25 de febrero de 1995 (RJ Aranzadi 1136 ), 8 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 7378 ), y 3 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3255), entre otras muchas]. Recogiendo dicha doctrina jurisprudencial, el artículo 496.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece que «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario». La consecuencia práctica es que en muchas ocasiones la rebeldía del demandado va a exigir un plus de prueba por parte del demandante, ya que aquel no va a admitir ningún hecho. El resultado es que todos los hechos constitutivos de la demanda deben probarse por la única parte que está presente en el juicio.

2º.-No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la «causa petendi», concede menos de lo pedido en la demanda. La sentencia que desestima total o parcialmente la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado [ Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 ), 7 de mayo de 2013 (Roj: STS 2615/2013, recurso 252/2011 ), 22 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7655/2012, recurso 1958/2009 ), 4 de diciembre de 2007 ( RJ Aranzadi 251 de 2008 ), 4 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4328 ), 30 de junio de 1997 (Aranzadi 5407 ), 29 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 5992 ), 7 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 915 ), y 2 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 8567), entre otras muchas].

3º.-La sentencia apelada establece que no se probó que las denominadas reparaciones urgentes de diversos elementos, que se reclaman en base a unas facturas que suman un total de 24.045,67 euros no se encuentren ya mencionadas en el informe pericial que cifra en 140.735,00 euros el importe necesario para subsanar los «defectos de construcción, trabajos pendientes de ejecución e imprevistos surgidos en el funcionamiento».

Pese al alegato de la recurrente 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo', nada está probado. Las facturas aportadas son un mero documento contable, que puede ser considerado un mero principio de prueba sobre la realización de compras o ejecución de unas obras. Pero es que dando por probada su realidad, tampoco se probó que estas obras estuviesen comprendidas dentro de las encomendadas a 'Camilo Ares, S.L.', o que no sean obras de mero mantenimiento y conservación ordinaria a cargo de la reclamante. Se ignora a qué obedecen.

Igualmente, y como se recoge acertadamente en la resolución apelada, no se acreditó que los facultativos (en realidad el ingeniero industrial) no haya tomado en consideración esas partidas a la hora de confeccionar un informe sobre el coste de subsanar los «defectos de construcción, trabajos pendientes de ejecución e imprevistos surgidos en el funcionamiento». Se supone que las actuaciones y materiales relacionados en las facturas, si es que son tales, se ejecutarían para corregir defectos de construcción, para finalizar trabajos o para reparar averías en el funcionamiento de las instalaciones deportivas de la actora.

En realidad el problema surge de haberse admitido como elemento esencial de prueba un informe pericial que no es tal, al no acomodarse a las mínimas exigencias de un informe de estas características. Un escrito que se limita a afirmar que el coste de subsanar unos defectos que enumera de forma general ('defectos en pista de pádel y tenis... reparación de puertas de carpintería... acumulación de agua en playas de la piscina...') y valora globalmente en 140.735,00 euros no puede considerarse un informe pericial. Bastante laxa ha sido la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de primera instancia.

CUARTO.- El daño moral .- En el segundo motivo del recurso de apelación se insiste en la procedencia de la indemnización por daño moral que valora en 12.000 euros. Expone que ese daño moral nace de las continuas quejas y protestas de los socios y usuarios al no poder hacer uso de las instalaciones que 'Camilo Ares, S.L.' debería de haber terminado. Rechaza que pueda estar comprendida dentro de la cláusula penal, porque son conceptos distintos.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Debe negarse la mayor: El mero retraso en unos meses en una obra de cierta importancia no genera daño moral, y menos en una asociación como 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo'.

La primera mención jurisprudencial civil a la existencia de un daño moral resarcible se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 [Roj: STS 142/1912 ], en un supuesto que hoy se incardinaría dentro del concepto del derecho al honor, por la publicación de una falsa noticia en el periódico 'El Liberal' sobre una mujer joven, por «los daños y perjuicios que le habían ocasionado con la publicación de noticias falsas, que afectaban á la buena fama y honor de dicha señorita», en la que, tras establecer «que la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su menoscabo la pérdida, de mayor consideración que puede padecer en una sociedad civilizada, incapacitándola para ostentar en ella el carácter de depositaría y custodia de los sagrados fines del hogar doméstico, base y piedra angular de la sociedad pública, debiendo, por lo tanto, ser apreciados estos daños», por vez primera se hace referencia a «una indemnización pecuniaria, que si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas tan graves, al fin es la que se aproxima más á la estimación de los daños moralesdirectamente causados á la joven Mussó, y que llevan consigo, como consectarios naturales y lógicos, otros daños, esto es, los materiales y los sociales» . Es decir, ya se introduce la idea de que, además de los daños materiales, pueden existir unos daños morales.

El daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ) y 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089). La mencionada resolución de 10 de diciembre de 2010 distingue entre (a)el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; (b)el daño biológico, si se refiere a su integridad física; (c)y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Y define los daños morales como «aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica...». Definición de daño no patrimonial que también se recoge en el artículo 10:301 PETL ('Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil' elaborados por el «European Group on Tort Law») al referirse a los supuestos en que «la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad», con referencias al «perjuicio de su salud física o psíquica».

Para que pueda plantearse la existencia de un daño moral indemnizable se exige la prueba de la existencia de un sufrimiento o padecimiento psíquico. La reciente jurisprudencia se ha referido a impacto emocional, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ), 12 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5594 ), 14 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4965 ) y 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289 ), 27 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 551 ) y 6 de julio de 1990 (RJ Aranzadi 5780)]. El daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 ), 10 de julio de 2012 (Roj: STS 5695/2012, recurso 903/2009 ), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 )]. Pero debe matizarse que se trata de un sufrimiento psíquico real, relevante y persistente, no a cualquier molestia o desazón, tiene que existir un grave menoscabo de la integridad de la persona en su vertiente psíquica, de bienestar personal y familiar [ Ts. 15 de junio de 2010 (Roj: STS 4384/2010 )]. La vida tiene reveses y frustraciones, lo que jurídicamente se denominan 'riesgos generales de la vida', que no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008 )]. Y, lógicamente, el daño moral tiene que ser probado. Cuestión distinta es su valoración, pero no puede confundirse con la necesidad de probar la concurrencia del daño moral [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008 ), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 8859/2012, recurso 463/2010 )].

La indemnización del daño moral por parte de nuestra jurisprudencia se inició en el campo de la culpa extracontractual, principalmente en la concepción clásica de indemnizar el «pretium doloris», aquéllos sufrimientos generados bien por padecer lesiones, bien por el fallecimiento de un ser querido. Posteriormente se aplicó para resarcir los ataques a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen). Las hipótesis más numerosas siguen encontrándose bien en la culpa extracontractual (el sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor indemniza en cierta medida ese daño moral), responsabilidad sanitaria [Ts. 27 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 21), 28 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 10161 ) y 27 de septiembre de 1999 (RJ Aranzadi 7272)]; bien en las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional [ Sentencias 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 (RJ Aranzadi 686, 9433 y 10110)], propiedad intelectual (igualmente con regulación legal). La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional y ha sentado como situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares [ Ts. 5 de junio de 2014 (Roj: STS 2256/2014, recurso 3303/2012 )].

Actualmente se ha extendido también a supuestos de incumplimientos contractuales, pero con criterios más restrictivos. El daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento [ Ts. 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 )].

Siguiendo la jurisprudencia más reciente se ha estimado que procede la indemnización por daño moral en el campo de la culpa extracontractual ajena al ámbito de los vehículos a motor, o en el campo de las relaciones de vecindad, supuestos tales como las molestias que comporta la privación forzosa de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad por la actuación de un tercero [ Ts. 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289)], en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo [Ts. 4 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 915)], las perturbaciones en el sueño generadas porque un vecino tiene instalados potentes focos de luz para grabaciones nocturnas [ Ts. 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ).

Pero también en supuestos de incumplimiento de contrato: como en los graves padecimientos físicos y psíquicos generados por la demora producida por el retraso en un transporte aéreo [ Ts. 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089)]; por un incendio en una casa originado por mala construcción, que ocasiona pérdida de vacaciones y heridas, al margen de daños materiales [Ts. 10 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 9517)]; o por la entrega de dólares falsos por una entidad bancaria, que ocasiona que el cliente sea detenido en Estados Unidos de Norteamérica [Ts. 28 de marzo de 2005 (RJ Aranzadi 2614) y 17 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1679)]; por no acabarse durante mucho tiempo las obras de una urbanización que impiden disfrutar de una piscina [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 )]. Y en el ámbito de los vicios constructivos (bien al amparo del artículo 1591 del Código Civil , bien invocando ya la Ley de Ordenación de la Edificación), cuando las reparaciones que han de realizarse son tan importantes que conlleva la necesidad del abandono de la vivienda familiar durante 219 días [ Ts. 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 8859/2012, recurso 463/2010 ), 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 )].

Consecuencia de lo anterior es que el mero retraso de 4 meses en la conclusión de una obra como la enjuiciada, cuando ya se prevé un posible retraso de un mes, cuando no se ha probado la existencia de ningún tipo de sufrimiento psíquico, impotencia, zozobra, inquietud, pesadumbre, temor, ansiedad o angustia, mal podría considerarse como un daño moral susceptible de indemnización.

2º.-Por otra parte, la cláusula penal supone establecer contractualmente una pena o sanción económica para el supuesto de un incumplimiento. En este caso un incumplimiento parcial en cuanto al plazo de terminación de la obra. Una obligación con cláusula penal es aquélla cuyo cumplimiento se garantiza con dicha cláusula; y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Se pactó en el contrato de 2 de julio de 2009 una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil . Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Es una garantía del cumplimiento, las arras penales se pierden si el contrato se incumple. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido.

Consecuencia derivada del establecimiento y exigencia del cumplimiento de esa cláusula penal es por una parte que el daño ocasionado a 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' por el retraso en que se incurrió en la finalización de las obras está predeterminado por el resultado de la aplicación de la cláusula. Pero, por otra parte, comprende la totalidad del daño causado. Como indica la sentencia apelada, no es posible pedir más daño. No puede, como pretende el apelante, que por una parte se indemnice el daño conforme a una cláusula objetiva (y no valorando el daño real causado, que puede ser inexistente), y al mismo tiempo se le indemnice por otro supuesto daño que no se habría contemplado. La aplicación de la cláusula penal comprende la total valoración del daño que pueda haberse ocasionado por el supuesto de incumplimiento que contempla: en este caso el retraso.

QUINTO.- La compensación judicial .- El último motivo del recurso de apelación se refiere a la negativa de la sentencia apelada de aplicar la compensación entre la cantidad que 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' reconoce adeudar a 'Camilo Ares, S.L.' (238.445,27 €), y el importe que dicha resolución estima como correspondiente a la indemnización de la obra no ejecutada, o incorrectamente ejecutada (209.917,05 €). Al negarse los otros conceptos indemnizatorios, el resultado sería que la demandante, ahora apelante, adeudaría a la demandada aún la cantidad de 28.528,22 €. Se argumenta que procede la compensación judicial aunque falte alguno de los requisitos para la compensación prevista en el Código Civil, conforme a reiterada jurisprudencia.

El motivo ha de ser estimado, aunque por otra causa.

1º.-El elemento fáctico del que se parte es:

(a)Tanto Juzgados de lo Social -por deudas a los trabajadores de 'Camilo Ares, S.L.' -, como la Administración -por débitos a la Seguridad Social -, como Juzgados de Primera Instancia -por reclamaciones pecuniarias no concretadas en su origen -, han trabado embargos sobre las cantidades que 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' pueda adeudar a 'Camilo Ares, S.L.'. Igualmente 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' ha recibido reclamaciones de terceros que reclaman el pago de su trabajo y aportación de materiales a la propia obra, al parecer al amparo del artículo 1597 del Código Civil .

(b)La resolución apelada deniega la pretensión de compensación que formulaba 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' (que en sus términos iniciales suponía que nada adeudaba, e incluso se le debía a ella por parte de la constructora), por considerar que al existir terceros interesados, no puede hacerse. Se fundamenta en lo establecido en el artículo 1196.5º del Código Civil , en cuanto establece que para que pueda operar la compensación «sobre ninguna de ellas(las deudas a compensar recíprocamente) haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor».

2º.-La doctrina jurisprudencial invocada por la apelante ninguna relación guarda con la cuestión planteada. El que falte algún elemento se refiere a aquellos que pueden resolverse en la propia sentencia que compensa deudas: si no era líquida pero se liquida, si no estaba determinada la existencia pero se establece (daños y perjuicios). Pero obviamente, si no está vencida, no puede declararse el vencimiento anticipado salvo que sea objeto expreso del litigio.

3º.-Se ha interpretado erróneamente el requisito 5º del artículo 1196 del Código Civil . Se refiere a que los pagos a realizar sean al legítimo acreedor, lo que no acontece cuando se hubiese decretado un embargo (orden de retención, artículo 1165 del Código Civil )), o un tercero hubiese notificado que es él el titular de ese crédito por la obra no ejecutada (contienda de tercero, artículo 1176.2 del Código Civil ).

Lo que se embargó es la cantidad que 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' pueda adeudar a 'Camilo Ares, S.L.'. Y eso es lo que se trata de determinar en este litigio al liquidar la obra. Cuestión distinta, y ajena a este pronunciamiento, es que pese a esta compensación tanto la jurisdicción social, como la Administración, como terceros por aplicación del artículo 1597 del Código Civil , puedan considerar que a ellos sí ha de pagárseles, por las razones que fuere. Tal pronunciamiento es ajeno al litigio, puede afectar lo resuelto pues no son parte en él los trabajadores, la Administración, ni los subcontratistas. En este procedimiento no está sometido a debate el derecho de los terceros.

SEXTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estiman parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo', contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 , rectificada por auto de 2 de enero de 2012, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 357/2011, y en el que es demandada 'Camilo Ares, S.L.'.

2º.-Se confirma la sentencia apelada en lo sustancial, si bien se revoca el pronunciamiento tercero, en el sentido de haber lugar a la compensación entre la cantidad adeudada por 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' a 'Camilo Ares, S.L.' (238.445,27 €) y la fijada en la resolución de primera instancia como adeudada por la demandada a la actora (209.917,05 €), y por lo tanto declarar que 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' adeuda a 'Camilo Ares, S.L.' la cantidad de veintiocho mil quinientos veintiocho euros con veintidós céntimos (28.528,22 €), sin perjuicio de tercero.

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a 'Círculo Mercantil e Industrial Club de Campo' por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0168 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0168 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-