Sentencia Civil Nº 294/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 236/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00294/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 236/2014
ILMOS. SRES.
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a quince de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 455/13 se han seguido en primera
instancia ante el Juzgado Civil número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actor y ahora
apelado D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Sra. Ortuño Muñoz y defendido por el Letrado Sr.
Ortega Valverde, y como demandada y ahora apelante Dª. Vicenta , representada por la Procuradora Sra.
Torres Ruiz y defendida por el Letrado Sr. Murcia Carrión. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal
al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de enero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Carmen Ortuño Muñoz, en nombre y representación de D. Juan Carlos , debo modificar las medidas en su día acordadas en sentencia de fecha 5 de julio de 2006 recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, la cual homologaba parcialmente el convenio en su día suscrito salvo su estipulación cuarta por auto de 21 de enero de 2008 en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Vicenta , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, oponiéndose el actor, que pidió la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 236/14. Tras personarse las partes, se dio traslado al Ministerio Fiscal, trámite omitido en la primera instancia, que se ha adherido al recurso en cuanto a la modificación del importe de los alimentos. Por providencia del día 14 de abril de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Carlos plantea demanda para la modificación de las medidas complementarias establecidas en sentencia de divorcio dictada entre las partes (aclarada por auto posterior), solicitando que se atribuya a ambos progenitores la custodia compartida o, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones de los hijos menores de edad con su padre, asumiendo cada progenitor la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos o, subsidiariamente, que se reduzca la pensión de alimentos a 594 # al mes y que se extinga el uso de la vivienda y ajuar familiar conferido a la esposa. Basa su pretensión en la existencia de facto de un régimen de custodia compartida, en el empeoramiento de los ingresos económicos propios y la mejora patrimonial de la demandada y en la renuncia de hecho por la misma al uso de la vivienda familiar, que no habita.

Se opone la demandada negando que haya existido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas, pues los hijos (de 12 y casi 15 años) no quieren un cambio de custodia, no concurren nuevas circunstancias que lo justifiquen, y que la rebaja de la pensión de alimentos no viene justificada, porque los ingresos de ambos son similares a los que tenían cuando se fijó la misma. En cuanto al uso de la vivienda familiar, fue atribuido a la esposa, no a los hijos, y ella también tiene atribuido su usufructo en otra de las cláusulas del convenio.

Tras la celebración de la vista y la práctica de las pruebas, se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, sin costas, no accediendo a la custodia compartida, pero sí a ampliar el régimen de estancias y comunicaciones al que de facto venía aplicándose, previendo una tarde a la semana, con pernocta.

Modifica también el importe de la pensión alimenticia, fijando que cada progenitor atienda los alimentos de los hijos mientras están en su compañía y que el resto se abone por mitad, si bien el padre deberá abonar como gastos de educación la cantidad de 400 # por cada uno de los hijos y los gastos extraordinarios por mitad. Por último declara extinguido el usufructo fijando en el convenio a favor de la demandada y fija el uso compartido de la vivienda familiar, por los periodos que los menores estén con cada progenitor.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación Dª. Vicenta , que le reprocha haber hecho una nueva valoración de la actual situación, sin tener en cuenta que el procedimiento de modificación de medidas fijadas sólo permite modificarlas si hay una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, sin que en el presente caso se dé esa variación (las partes tienen similares ingresos a los que en su día se tuvieron en cuenta), y que la sentencia incurre en incongruencia extra petita , pues concede la extinción del usufructo conferida en el convenio regulador homologado judicialmente en una cláusula (la 6ª) sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando lo que se pedía era el cese de la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, que se contemplaba en un apartado diferente del convenio (cláusula 2ª) que no es una medida que pueda ser objeto del procedimiento de modificación planteado. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda planteada de contrario.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, oponiéndose porque se ha ampliado el tiempo que los menores pasan con el padre, lo que conlleva reajustar el importe de los alimentos en los términos que ha realizado la sentencia de primera instancia. En cuanto al uso de la vivienda familiar, reconoce que la sentencia ha incurrido en un error material al hablar de usufructo, cuando sólo se cuestionaba el uso, pero que hay razones para poner fin a la atribución exclusiva de la vivienda hecha en el convenio (ella no la utiliza como vivienda familiar), por lo que interesa la confirmación de la resolución apelada, con costas.

En esta alzada se ha dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, trámite omitido por el Juzgado, habiéndose adherido al mismo en cuanto a que no hay razones para variar el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y a cargo del padre.

Debe tenerse en cuenta que aunque el recurso dice pedir la revocación de la sentencia y que se desestime la demanda planteada de contrario, hace una precisión genérica ('en los términos expuestos en las alegaciones de este escrito'), no es posible la revocación total de la sentencia, pues la propia apelante reconoce que no cuestiona la ampliación de las estancias de los menores con su padre una tarde entre semana, con pernocta.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente pleito debe tenerse en cuenta que, entre las medidas definitivas adoptadas en procedimientos de familia, algunas de ellas están destinadas a regular situaciones futuras y duraderas en el tiempo, por lo que el ordenamiento jurídico contiene previsiones para su adaptación a las nuevas circunstancias que puedan surgir con posterioridad.

Se produce así una tensión entre la eficacia de la cosa juzgada material (inmutabilidad de los pronunciamientos firmes dictados en sentencia definitiva) y el principio rebus sic stantibus , conforme al cual la validez de lo acordado tiene razón de ser mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran numerosas sentencias de esta Sección Cuarta entre las más recientes las de 27 de junio , 5 y 12 de septiembre , 24 de octubre , 28 de noviembre , 12 y 19 de diciembre de 2013 y 23 de enero de 2014 ): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus , permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que trate de discutirse el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, y que no dependan de la voluntad del obligado-demandante ( art. 1256 CC ), pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas judicialmente establecidas, máxime en casos como el presente, en el que las mismas fueron acordadas por las partes, pues el Juzgado se ha limitado a aprobar el convenio presentado y ratificado por ellas.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso ahora examinado, en cuanto a la pretensión de la apelante y del Ministerio Fiscal de que no se varíe el importe de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de los hijos menores, lo que hay que examinar no es si la cantidad fijada en el convenio es o no proporcionada a los medios de los obligados a prestar los alimentos o a las necesidades de quienes los reciben, sino si han cambiado o no de forma sustancial las circunstancias que estaban en vigor cuando se adoptó tal medida.

El propio apelado señala que el cambio producido ha sido que los menores ahora pasan una tarde a la semana con el padre y pernoctan esa noche con él, lo que ha incrementado los gastos de manutención que el padre dedica a sus hijos, pues de atenderlos 105 días han pasado a estar en su compañía 170.

Ahora bien, lo que se ha ampliado la estancia de los menores con el padre ha sido, no los 65 días que afirma el padre, sino unas 37 estancias que no son de días completos, pues comprenden desde la salida del colegio por la tarde hasta la entrada al colegio el día siguiente (los meses de julio y agosto y vacaciones de Navidad y Semana Santa no cuentan), y un incremento de estancia que no es ni del 10 % no puede entenderse que sea un cambio tan sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó la medida, para justificar que se reduzca a la mitad la pensión alimenticia de los hijos que se estableció de mutuo acuerdo entre las partes.

Se reitera de nuevo que no puede valorarse ahora cuál sería la pensión más adecuada en función de los ingresos de las partes y del tiempo total que los menores pasan con uno y otro progenitor, sino la entidad del cambio producido, único dato que permitiría variar la medida judicialmente establecida con anterioridad.

Por lo expuesto, debe reducirse la parte de la pensión de alimentos destinada exclusivamente a la manutención de los hijos en un porcentaje sobre 10 %, por lo que, teniendo en cuenta que el propio actor fijó que, de la pensión que entregaba, 500 # eran para alimentos, la disminución será de 68 # en atención a la cuantía actualizada.



CUARTO.- Respecto al uso de la vivienda familiar , el propio apelado reconoce que la sentencia de primera instancia comete un error (que califica de material) cuando habla de usufructo, pues sólo se había pedido que se dejara sin efecto el uso de la misma atribuido a la Sra. Vicenta en la cláusula segunda del convenio (folio 3 de su demanda), pues en ningún lugar de la demanda se hace referencia a la cláusula sexta del convenio, donde se pactaba la liquidación del régimen de gananciales.

No se trata de un mero error material, como pretende el apelado, sino de una extralimitación en el fallo, o incongruencia extra petita , pues del convenio referido por las partes se evidencia que en el mismo se establecieron cláusulas diferentes para la atribución del uso de la vivienda familiar (la segunda), que por cierto se atribuye a Dª. Vicenta , no a los hijos y no a la misma como encargada de la custodia de los mismos, y otra sobre la liquidación de la sociedad de gananciales (la sexta) en la que, atribuyendo a la esposa el 50 % de la vivienda, entre otras fincas, también le reconoce expresamente el usufructo sobre la misma mientras no sea vendida de mutuo acuerdo.

En la propia cláusula segunda se hace mención que lo allí estipulado es 'sin perjuicio de las demás estipulaciones previstas en el presente convenio, en particular en lo que se refiere a la liquidación de gananciales...'.

En consecuencia, no puede la sentencia declarar extinguido el usufructo, pues se trata de un pacto entre los cónyuges sobre una materia ajena a las medidas que pueden ser objeto de modificación por la vía del art. 775 LEC , que entra de lleno en la cuestión de liquidación del régimen económico matrimonial y que tiene un cauce específico para su ejecución ( arts. 806 y ss LEC ).

Tal conclusión hace innecesario pronunciarse sobre el tema de la atribución del uso de la vivienda familiar, sobre si el convenio lo hacía como guardadora de los hijos menores de edad o a nivel personal de la madre, pues, en todo caso, la misma seguirá detentando el usufructo de la vivienda, en exclusiva, mientras no sea vendida y permanezca en pro indiviso entre ambos titulares, y por tanto la ahora apelante puede excluir del uso de la vivienda al ahora apelado.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ) y la devolución a la misma del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en su mayor parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Ruiz, en nombre y representación de Dª. Vicenta , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 455/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura, y estimando en su mayor parte la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, y desestimando en su mayor parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Ortuño Muñoz, en nombre y representación de D. Juan Carlos , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos: 1º.- El importe de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a sus hijos en los términos convenido en el convenio será de mil seiscientos cincuenta euros (1.650 #) al mes a partir del mes de junio de 2014, con las actualizaciones correspondientes previstas en la sentencia de divorcio.

2º.- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la extinción del usufructo de la vivienda familiar establecido a favor de Dª. Vicenta , y la distribución del uso de esa vivienda que establece la sentencia de primera instancia, uso que corresponde en exclusiva a la apelante en base al usufructo temporal conferido en el convenio homologado judicialmente.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

4º.- Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.