Sentencia Civil Nº 294/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 193/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00294/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0008037

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2012

RECURRENTE : C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 A NUM001

Procurador/a : NATALIA MARTA PEREZ PEREDA

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN

RECURRIDO/A : OMEGA CEI SL, Ángel , Clemente , KOKUM CONSTRUCCION SL

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON , MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : MARIA GLORIA BAÑERES DE LA TORRE, SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS , IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA , MARIA GLORIA BAÑERES DE LA TORRE

La sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIAy DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 294

En Burgos a treinta de Septiembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2012, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2014, contra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 , en los que aparece como parte demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 a NUM001 , de BURGOS, representada por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado don Javier Alonso Durán; y como partes demandadas-apeladas, OMEGA CEI S.L. y KOKUM CONSTRUCCIONES, S.L.,representadas por el Procurador don José Miguel Prieto Casado y defendidas por la Letrada doña Gloria Bañeres de la Torre; DON Ángel , representado por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada doña Sara Martínez de Simón Santos y DON Clemente , representado por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado don Ignacio Saez Saenz de Buruaga, sobre reclamación de responsabilidad por defectos de edificación. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.-Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Pereda, en representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Burgos, contra Omega Cei, S.L., y Kokum Construcción, S.L., representadas por el Procurador Sr. Prieto Casado, D. Ángel , representado por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón y D. Clemente , representado por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra; con imposición a la actora de las costas procesales derivadas de la demanda contra, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas'.

2º.- Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandante, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes personadas, para que en término de diez días, presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, por las respectivas representaciones de las partes se presento escrito de oposición al recurso, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de septiembre de dos mil catorce, en que tuvo lugar.

4º.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula demanda por la CP C/ DIRECCION000 num. NUM000 a NUM001 que se apoya en los artículos 1591 del C.civil y artículo 17 de la ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la Edificación (LOE ) contra la entidad mercantil ' Omega CEI SL' en calidad de empresa promotora de la edificación; contra ' Kokum Construcciones SL' en calidad de empresa constructora; contra D. Ángel , en calidad de Arquitecto autor del proyecto y director de la obra y contra D. Clemente , en calidad de director de la ejecución de la obra, y se solicita que los demandados sean condenados solidariamente a la reparación de los vicios y defectos constructivos que se enumeran y constan en el informe técnico (documento 15 de la demanda) y los que, desde el inicio del presente procedimiento, se produzca a consecuencia de ellos y el pago de las costas procesales.

La sentencia apelada desestima la demanda en cuanto que los defectos existentes no son constitutivos de ruina funcional tutelables por el artículo 1591 del Civil y los califica de meros incumplimientos contractuales que pudieran generar responsabilidad, si no para todos ,si al menos para uno o alguno de los demandados, pero señala que para ello hubiese sido necesario que en la demanda, además de esa única acción articulada ( articulada 1591 del C.civil) se hubiera planteado también la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento o, mejor dicho defectuoso cumplimiento del contrato de compraventa ,al amparo de los artículos 1091 , 1258 y 1445 del Codigo civil , acción que no se ha ejercitado , por lo que afirma está vedado por el juzgador la posibilidad de declarar una responsabilidad que no se ha planteado.

Por la CP actora se interpone recurso de apelación por el que interesa: 1º Se condene solidariamente a las cuatro partes demandadas apeladas a la reparación de los vicios y defectos que constan en el informe pericial - doc 15 de la demanda, salvo el defecto de agrietamiento del mortero monocapa de fachada respecto del que se excluye en la petición de condena al Arquitecto superior; 2º.- Se condene a los demandados de forma solidaria al pago de las costas de la parte actora, y sin imposición de costas de la apelación en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso se indica que la sentencia apelada justifica la aplicación del artículo 1591 del Codigo Civil y la inaplicabilidad de la LOE en orden a determinar la norma aplicable para resolver sobre los daños litigiosos.

A renglón seguido señala que considera este hecho como pacifico. Por lo que consideramos innecesario realizar cualquier comentario mas al respecto, cuando la confusión sobre la normativa aplicable solo es imputable a la propia parte actora que en su demanda no indicó la fecha de otorgamiento de la licencia de obra para fijar la normativa aplicable y, expresamente, propone la LOE como normativa aplicable, lo que desde luego exigió a las partes demandadas argumentaciones jurídicas consecuentes con dicho planteamiento.

TERCERO . - SE enuncia el segundo motivo como 'reclamación de defectos constructivos tutelables por la acción de condena articulada, independientemente de los preceptos invocados. La sentencia incurre error de derecho por inaplicación del artículo 1 regla 7 del CC consagrador del principio 'iura novit curia' o 'da mihi factum, dabo tibi ius 'y la infracción de los principios 'pro accione' y de tutela judicial efectiva y de la doctrina legal que consagra que no es necesario fijar la acción si una posible errónea acotación de la misma no modifica la causa de pedir, ni crea indefensión al demandado, como es el caso.

La sentencia apelada desestima la demanda en cuanto que los defectos existentes no son constitutivos de ruina funcional tutelables por el artículo 1591 del Civil y los califica de meros incumplimientos contractuales que pudieran generar responsabilidad, si no para todos ,si al menos para uno o alguno de los demandados, pero señala que para ello hubiese sido necesario que en la demanda, además de esa única acción articulada (articulada 1591 del C.civil) se hubiera planteado también la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento o, mejor dicho defectuoso cumplimiento del contrato de compraventa ,al amparo de los artículos 1091 , 1258 y 1445 del Codigo civil , acción que no se ha ejercitado , por lo que afirma está vedado por el juzgador la posibilidad de declarar una responsabilidad que no se ha planteado.

Dice el recurrente que la acción de condena articulada no debe ser desestimada por el referido motivo, ya que, cuando existen defectos de construcción deben ser acogidos, se ejerza expresamente la acción del repetido artículo 1591 CC o la de responsabilidad contractual, o incluso ninguna de ellas en forma, siempre que el petitum sea congruente y se cumplan los requisitos legales de responsabilidad. Invoca y trascribe, según el mismo titula, ' la famosa, densa y rigurosa' sentencia de la AP de Guadalajara nº 174/2012 de 11 de julio y las STS que en ella se citan, para justificar el acogimiento de la demanda en el sentido de que los daños litigiosos son defectos constructivos tutelables por el artículo 1591 del CC por el que se ha accionado, pero además constituyen para el promotor demandado incumplimientos contractuales de los que es responsable por dos títulos de imputación distintos y compatibles.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal puede aplicar una norma jurídica distinta de la que hubiera sido invocada por el actor al identificar la causa de pedir - entendiendo por tal el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya- , puede cambiar la calificación de la relación litigiosa, pero esa libertad de elección de la norma bajo la que ha de quedar el supuesto de hecho subsumido no es absoluta sino que está limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, ya que no cabe alterar la 'causa petendi', tan relacionada con el principio de contradicción y con el propio derecho de defensa.

En el caso de autos, en el relato de hechos que integran la demanda solo se refiere a los vicios o defectos constructivos en los elementos comunes del edificio y a que con el paso del tiempo los agentes constructivos no han procedido a su reparación pese a las reclamaciones que se les han dirigido, pero en ningún momento se concreta la imputabilidad que a cada uno corresponde, tratándoles a todos por igual como agentes constructivos; en los fundamentos jurídicos solo se refiere a la responsabilidad constructiva legal, ya del artículo 1591 CC o ya del artículo 17 de la LOE y no se cita ningún precepto relativo a la responsabilidad contractual ( artículo 1090 , 1101 , 1258 1445 y demás concordantes del Codigo civil ), pero es que esa omisión en la fundamentación jurídica no se suple con la exposición de los hechos , ya que nada se indica sobre los posibles incumplimientos contractuales , concretando los apartados infringidos del proyecto o de su Memoria . Y por ultimo, la petición de suplico es determinante al solicitar la condena para los cuatro demandados (promotora, constructora, Arquitecto y Arquitecto tercio), de forma solidaria, lo que enmarca la acción ejercitada en el ámbito, exclusivo, de la responsabilidad decenal, por lo que como dice la STS de 18 de junio de 2007 , ' la reconducción de tal causa de pedir a los cauces de la responsabilidad por incumplimiento contractual abocaría a la incongruencia de la sentencia por alteración inadmisible de la causa petendi' .

Sin necesidad de transcribir íntegramente, ocupando innecesariamente varios folios, la ininteresante STS citada, destacamos dos párrafos de la misma directamente aplicables al tema planteado: ( ...) ' Procede en el caso de autos, para evitar caer en el formalismo de atender exclusivamente a la fundamentación jurídica vertida en el escrito de demanda (responsabilidad por ruina del artículo 1591 del Código Civil ), concretar la causa de pedir que sustentaba la pretensión de la hoy recurrente, para estudiar si es factible, al amparo de los principios que ahora se invocan en este recurso, aplicar al caso de autos la normativa del cumplimiento contractual o si tal alternativa quebraría el deber de congruencia.

Debe comenzarse por señalar que se ejercitó acción de responsabilidad decenal contra sujetos unidos a la mercantil actora por vínculos contractuales (también contra las entidades que aseguraban la responsabilidad civil profesional de los técnicos intervinientes en la obra). En el cuerpo de la demanda se alegaba que el edificio estaba en ruina, sin concretar en ningún momento, no obstante, los respectivos incumplimientos determinantes de la causación de las deficiencias ruinógenas, en razón del vínculo contractual existente con cada uno de los codemandados, así, se afirmaba que en la producción de la ruina del edificio 'han concurrido varias concausas, unas atribuibles al constructor y contratista de la estructura, otras a la dirección principal del Arquitecto y a la secundaria del Aparejador', apartándose de los principios de la responsabilidad por incumplimiento contractual al concluir que, al no poder discernir las consecuencias dañosas de cada una de las antedichas concausas, 'la responsabilidad es de todos frente al dueño de la obra'.

Pues bien, desde el mismo instante en que se interesa la condena de los codemandados en términos de solidaridad, obviando reseña alguna, en el curso de las actuaciones, sobre los concretos incumplimientos contractuales que pudieran imputarse a cada uno de aquéllos, se está enmarcando la acción ejercitada, ciertamente, en el ámbito de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es el precepto invocado, por lo que la conclusión es clara: la reconducción de tal causa de pedir a los cauces de la responsabilidad por incumplimiento contractual abocaría a la incongruencia de la Sentencia por alteración inadmisible de la causa petendi'.

CUARTO.- En el tercero de los motivos se sostiene la gravedad de los defectos reclamados y su cobertura legal al ampro de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Codigo Civil . Error en la apreciación de la prueba en cuanto al alcance y gravedad de los defectos e infracción de ley sobre la cobertura que tiene establecida la jurisprudencia sobre la ruina funcional del artículo1591 del Codigo civil .

En primer lugar, se realiza una exposición sobre la doctrina jurisprudencial del concepto de ruina al amparo del artículo 1591 del Codigo civil que damos por reproducida en esta sentencia por ser acertada. Luego, afirma de forma genérica que los defectos que son objeto de esta litis no son simples defectos estéticos que no afectan a la habitabilidad, como afirma la sentencia apelada que incurre en un error pues hay ruina funcional de las unidades de obra litigiosas, por lo que debe acogerse la demanda. Y finalmente pasa a examinar cada una de las patologías reclamadas y la responsabilidad de los agentes demandados. Vamos directamente al grano, distinguiendo cada una de las patologías.

1.- Defectos en el aplacado de piedra de fachada causante de exfoliaciones.

Se trata de un problema localizado que afecta a la primera hilada en contacto con la acera y a la segunda hilada. Se aprecia que está correctamente colocado y no presenta piezas huecas, ni otras deficiencias de colocación apreciables. Los daños se concretan en exfoliaciones de la piedra y en ciertas humedades y se apuntan como causas bien un defecto sellado de las juntas del chapado de piedra, bien que la capacidad de absorción de agua por capilaridad es la mas alta en comparación con los materiales de su entorno (acera, muro de hormigón). .

Ambos peritos judiciales, Arquitecto técnico D. Ambrosio y el Arquitecto superior D. Cornelio señalan que se trata de un defecto estético o de acabado del edificio que no influye en la habitabilidad.

Por lo tanto, se trataría de meras imperfecciones corrientes que no tiene cabida dentro del concepto jurisprudencial de ruina funcional.

2.- A la misma conclusión debe llegarse respecto de las grietas y fisuras en el mortero monocapa de la fachada que aparecen a la altura de los forjados de suelo y techo de la segunda planta y que son debidas a una rotura inmediata por retracciones y dilataciones; afectan al acabado y no influyen en la habitabilidad.

3.- Manchas de humedad de tres tipos diferentes que aparecen en los muros de hormigón del garaje debidas a un defecto en la impermeabilización - bien por un fallo como ocurre en su trasdós o bien porque no se impermeabilizó al sustituir el hormigón por fabrica de ladrillo o material similar - y otras debidas a perforaciones o fisuras realizadas en el muro.

Sobre estas deficiencias no se pronuncia expresamente el perito judicial Sr. Ambrosio , pero el perito judicial Arquitecto superior, Sr. Cornelio señala que se trata de humedades por condensación que se localizan en diversos focos y, afirma que de haberse ejecutado todo el muro de cierre del sótano de hormigón se hubiese evitado bastantes problemas por juntas o cambios de material que implican humedades o filtraciones de agua.

Aunque los peritos consideran que no impiden el uso normal del garaje y no llegan a afectar a los vehículos estacionados , el origen o causa de dichas humedades son claramente defectos de impermeabilización y la existencia de varios focos como se observa en las fotografías, nos permiten considerar que se trata de un problema generalizado que aunque, no llega a impedir un uso satisfactorio del garaje si provoca problemas de salubridad.

Estas filtraciones en el garaje responde a un defecto en la ejecución de la impermeabilización, que afecta a la deficiente ejecución material por lo que debe responder la promotora y la constructora por tratarse de un defecto ruinogeno y también deberá hacerlo el arquitecto técnico, director de ejecución material , SR. Clemente , pues su obligación es vigilar la correcta ejecución de la obra y valorar las consecuencias que los cambios de material pueden provocar . No alcanza al arquitecto Sr. Ángel a quien corresponde la vigilancia superior de las obras (SAP BU 3ª de 27 de mayo de 20099.

4.- A la misma conclusión llegamos respecto del defecto de falta o inexistencia de aislamiento en el suelo de la planta baja.

Efectivamente, se trata de un incumplimiento contractual porque estando previsto en la partida 6.1 del proyecto y descrito en la memoria de calidades no se ha ejecutado. Pero también es un defecto que constituye ruina funcional porque es un problema generalizado que afecta a todas las viviendas de la planta baja - no olvidar que es una comunidad compuesta de cinco bloques - y, aunque solo se ha hecho una cata en una de las viviendas, el problema ha sido denunciado por muchos de los vecinos afectados (doc. 2 a 11 de la demanda) , indicando que provoca una perdida de confort en la vivienda y, en consecuencia, conlleva un sobrecosto en calefacción para conseguir una misma temperatura ambiente.

Claramente hay daño inmaterial (perdida de calor) y afecta gravemente a la habitabilidad de las viviendas afectadas. Y si bien el perito Sr. Ambrosio tras realizar un nuevo calculo de Kg. del edificio, señala que el coeficiente resultante aunque menor al diseñado en el proyecto , es todavía admisible, nos inclinamos mas por las consideraciones que expone el perito judicial Sr. Cornelio que es mas tajante al referir que la inexistencia del aislamiento entre el suelo de planta baja y el del garaje es un cambio constructivo y, en cualquier caso , disminuye el asilamiento de la vivienda y considera que para el calculo del Kg. debe estarse a la norma CTE-HE 1 que, aunque no era la exigible en el momento de la redacción del proyecto, sirve mejor para orientar sobre el menoscabo producido de colocar o no asilamiento, y estima que no se cumple esa exigencia normativa en este caso.

Por las mismas razones apuntadas en el supuesto anterior, también hacemos imputación de responsabilidad a la promotora, constructora y arquitecto técnico, director de la ejecución material.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, salvo las del arquitecto superior que es absuelto que se imponen a la parte actora ( artículo 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2014 del JPI nº 3 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 781/2012 procede su revocación y dictar otra por el que estimando parcialmente la demanda formulada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM001 , contra la entidad 'Omega CEI SL' la entidad 'Kokum Construcciones SL' y D. Clemente , se condena a éstos, a que de forma solidaria, procedan a la reparación de los vicios y defectos constructivos relativos a las humedades en el interior del garaje y inexistencia de impermeabilización en el suelo de la planta baja de las viviendas, según la solución propuesta en el informe del perito judicial D. Cornelio . Se desestima la demanda frente a D. Ángel al que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, salvo las del arquitecto superior Sr. Ángel que es absuelto que se imponen a la parte actora y apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.