Sentencia Civil Nº 294/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 254/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1033/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 254/2014.

SENTENCIA Nº 294/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1033/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Joaquina , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Fernández Luque, y asistida de la Letrada Doña Cristina Ortega Garrido, frente a Don Bernardo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega, y asistida del Letrado Don José María Fernández Repiso; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1033/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'F ALLO:Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Joaquina , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Moreno Luque frente a D. Bernardo , representado por la Procuradora Dña. Francisca Carabantes Ortega, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos del hijo común:

1) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Joaquina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquél.

2) Como régimen de visitas para D. Bernardo éste podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y un mes en verano: julio o agosto, dividido en quincenas alternas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo en años pares la madre y en los impares el padre. Siendo recogido y entregado el menor en el domicilio materno.

3) Por el capitulo de alimentos al hijo menor D. Bernardo abonará a Dña. Joaquina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 180 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Joaquina . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Pensión que deberá abonarse desde el 24 de julio de 2012, con las compensaciones a las que hubiera lugar, dado el pago mensual de 100 euros por el obligado a su pago. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor del hijo menor, en cuantía de 180 euros mensuales, que interesa sea reducida a la cantidad de 100 euros, o subsidiariamente de 120 euros, alegando en el recurso que se discrepa de la consideración de la cuantía impuesta como de mera subsistencia, aduciendo que esta Audiencia Provincial en supuestos similares de inexistencia de capacidad económica del progenitor no custodio, fija una pensión de alimentos mínima de subsistencia o mínimo vital de 120 €, invocando la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2012 . Añade en el recurso que el apelante pasó al desempleo, habiendo agotado las prestaciones, y ha tenido una segunda hija, y que carece de cualquier ingreso para hacer frente al mantenimiento de sus dos hijos , viéndose sostenido por la ayuda de su mujer y familiares, por lo que considera que la cuantía que debe ser fijada es de 100 €, estimando que la parte apelada percibe ingresos superiores a los 203 € que declaró percibir, siendo que las nóminas las confecciona su hermana, dueña del restaurante para el que trabaja.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 215 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no consta que el apelante esté incapacitado para trabajar, estimando que no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza porque el progenitor no custodio cuenta con 39 años de edad, no se alega que padezca enfermedad que le incapacite, y posee experiencia laboral, por lo que no estamos ante un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . Debe reconocerse la dificultad de prueba de los ingresos en procesos de familia en los casos en los que el obligado a alimentos no se encuentra de alta en la Seguridad Social y resulta posible que realice una actividad en la economía sumergida, lo que no consta probado en este caso. Y aun cuando la madre perciba ingresos, que pese a lo que se dice en el recurso, no se ha acreditado que sean superiores al importe que consta en las nóminas, es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), pero es que además en este caso, la pensión de alimentos incluye habitación, ya que no hay domicilio familiar que haya podido atribuirse a la madre y al menor, y atendiendo al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la Sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, cuyos ingresos son igualmente muy limitados. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la valoración que se hace en la sentencia, ya que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar y la ausencia de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta, procede confirmar la cuantía establecida, sin que proceda su reducción, habida cuenta además que los alimentos incluyen también habitación, por lo que se considera como una pensión de mera subsistencia como se declara en la sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Bernardo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, de fecha 12 de noviembre de 2013 , en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1033/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-