Sentencia Civil Nº 294/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 333/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00294/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 333/15

Asunto: FAMILIA 115/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 294

En Pontevedra a veinticuatro de julio de 2015.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 115/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 333/15, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Bernardino , representado por el Procurador D. MARIA CRENDE RIVAS, y asistido por el Letrado D. MARIA SONSOLES DIZ GAMALLO, y como parte apelado-demandado: D. Herminia , representado por el Procurador D. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA, y asistido por el Letrado D. ROBERTO JOSE ÁLVAREZ CARRERO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 30 mayo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Crende Rivas en nombre y representación de Bernardino frente a Herminia , y en consecuencia el contenido de las medidas definitivas que regirán el ejercicio de la patria potestad sobre los menores Isaac y María Luisa , es el siguiente:

-Patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Atribución de la guarda y custodia a la madre.

-Régimen de estancias entre padre e hijos:

a)Los fines de semana alternos, de 16.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, y dos tardes entre semana, la semana que no le corresponde el fin de semana, de 16.00 a 20.00 horas, que serán, a falta de otro entendimiento entre las partes, la del lunes y el miércoles.

Los fines de semana se extenderán al viernes y/o al lunes, en el caso de que fueren no lectivos, de modo que la entrega y recogida de los menores se hará el jueves o lunes, según el caso.

b)Los periodos extraordinarios de vacaciones, en los que queda sin efecto el régimen ordinario, se dividirán por mitad, con elección de los concretos periodos por el padre en los años impares. Dicha elección será comunicada por uno y otro progenitor, al otro, con una antelación mínima de quince días, por cualquier modo fehaciente.

Las entregas y recogidas de la menor, que no tienen por qué verificarse necesariamente por su padre, sino que podrán materializarse por cualquier familiar suyo, incluyendo su pareja, se harán siempre en su habitual domicilio, el de la madre, que deberá, a tal fin, comunicar cualquier alteración.

Para determinar el inicio y final de los periodos vacacionales correspondientes a las estancias o visitas, se atenderá al calendario escolar aprobado por la Xunta de Galicia, con las aclaraciones siguientes:

-En Carnavales, el ecuador del periodo se sitúa el domingo, a las 20.00 horas.

-El día de la madre y del padre, los pasarán los niños con el progenitor correspondiente.

-En Semana Santa, el ecuador del periodo se sitúa en el miércoles de esa semana, a las 18.00 horas.

-En Navidad, se sitúa en el día 30 de diciembre a las 18.00 horas.

-En verano, división quincenal, desde la conclusión de las clases, en junio, y hasta el día 30 de ese mes, a las 20.00 horas, existirá un primer periodo; el siguiente, desde ese inicio y hasta el 15 de julio a las 20.00 horas; el siguiente, desde ese inicio, hasta el 31 de julio a las 20.00 horas. En agosto ídem, y desde el 31 de agosto a las 20.00 horas y hasta las 20.00 horas de la víspera al comienzo de las clases, un último periodo vacacional.

-En concepto de pensión alimenticia el padre abonará desde la notificación de la presente resolución, y posteriormente en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 700 euros mensuales que se actualizarán anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC y se ingresarán en la misma cuenta bancaria en la que hasta la fecha se ingresó la pensión alimenticia.

Suma que no comprende el abono de los gastos extraordinarios que afecten a los menores y que se satisfarán por mitad por ambos progenitores, en el modo indicado en el 'fundamento de derecho' cuarto de esta resolución.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Con fecha 3 de junio 2014, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: Se acuerdo el complemento de la sentencia dictada con fecha 30 de junio del 2014, en el presente procedimiento de este órgano jurisdiccional, añadiendo a su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento:

'-Atribución del uso y disfrute del domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , de A Guarda, y su ajuar doméstico, en su integridad, se atribuye a Herminia e hijos y Bernardino podrá retirar, en una sola vez, sus efectos y enseres personales de la misma.

Se mantienen invariables los demás pronunciamientos del 'fallo'.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Bernardino en relación a las medidas solicitadas en relación a sus hijos menores ante la ruptura de la convivencia more uxorio que mantenía con la madre de dichos menores. La sentencia establece la patria potestad compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre y fijando un determinado régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio. Se establece, en el aspecto económico, una pensión de alimentos de 700 euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y los hijos en cuya compañía quedan.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación tanto por el demandante como por la demandada.

SEGUNDO.- Recurso del demandante.

El primer motivo del recurso hace referencia a la denegación de la custodia compartida solicitada por la parte demandante. Se limita la parte apelante a señalar que los procesos penales incoados con posterioridad al inicio de este proceso son provocados por la demandada, mientras que durante dos años antes a la interposición de la demanda en que se produjo la ruptura de la relación, habían continuado con una buena relación, compartiendo incluso vivienda.

Sin embargo, es lo cierto que en la demanda se limita la parte a solicitar la custodia compartida sin ninguna argumentación que la apoye explicando por qué se trata de la mejor medida en favor del interés de los hijos menores ante una situación de crisis entre sus progenitores. Aun cuando es sabida la favorable aceptación que esta medida tiene en nuestra Jurisprudencia, sin embargo no siempre es la medida idónea para que los menores se desenvuelvan en el mejor ámbito de los posibles, especialmente en caso de fuertes desencuentros de sus progenitores.

Si bien, como se ha indicado, la última jurisprudencia realiza una interpretación favorable al establecimiento de la custodia compartida ( SSTS 28 y 18 noviembre 2014 , entre otras), deben darse una serie de condiciones que aconsejen que la medida es la más adecuada en beneficio de los hijos menores. Así la STS 12 octubre 2014 , considera que la interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).

En el caso que nos ocupa no puede estimarse acreditado que la relación sentimental terminó realmente dos años antes de interponerse la demanda y que durante ese periodo los progenitores mantuvieron una relación amistosa conviviendo incluso en el mismo inmueble. Nada se dice en el recurso sobre la prueba de tal situación que es negada por la parte demandada. A ello se añade que, si bien con posterioridad a la interposición de la demanda, han surgido situaciones graves de tensión que han derivado en actuaciones penales en las que el demandante al menos ha sido condenado por una falta de injurias contra la demandada. De igual modo, el hijo que había alcanzado los doce años de edad fue explorado y refleja una situación de desafección con su padre. Y por el Ministerio Fiscal, cuyo informe exige el art. 92.8 CC , aunque no es vinculante, si es valorable y emite un juicio contrario a la custodia compartida interesada por la parte apelante.

En esta situación no se dan las condiciones aconsejables para el establecimiento de una custodia compartida que exige una plena colaboración y coordinación de los progenitores en todas las esferas de la vida de los hijos. Las difíciles situaciones de tensión que han surgido entre los padres afectan a los hijos negativamente. El sometimiento a estas situaciones de forma habitual que conllevaría una custodia compartida, no puede considerarse beneficioso para los menores.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se centra en promover la división material del domicilio familiar para permitir el uso como vivienda del ático y del sótano al demandante, permitiendo así mantener dos zonas habitables independientes que permiten que el progenitor pueda mantener su domicilio cerca de sus hijos menores.

La sentencia rechaza esta posibilidad al entender que la separación del ático del resto de la casa se presenta como un futurible y de difícil materialización y legalización.

Sin embargo, tal valoración choca con el informe elaborado por el arquitecto D. Pablo Jesús (folios 555 a 557) que considera viable tal separación, estableciendo dos viviendas independientes, una formada por la planta baja y planta primera, y otra por la planta sótano y bajo cubierta, cerrando todos los huecos de acceso que permitan el uso independiente necesario.

Por lo tanto no puede convertirse en obstáculo una indivisión que no resulta acreditada. Eso sí, todos los gastos de la división correrán a cargo del demandante, y sólo cuando estén terminadas las obras podrá llevar a cabo el uso y disfrute de la que le corresponda.

La STS de 30 abril 2012 fija doctrina sobre la división material del domicilio familiar, y no lo supedita, como pretende la parte apelada, a que no exista mala relación entre los progenitores, sino al interés de los hijos menores y el del propio 'marido', ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE , que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE , que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina jurisprudencial: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

En el presente caso, dejando ahora al margen las malas relaciones entre los progenitores que no tienen que influir en esta decisión pues ellos no van a convivir en el mismo domicilio, sino en domicilios separados, qué duda cabe que, a priori, resulta beneficioso para los hijos el poder mantener una relación más fluida con su padre al vivir tan cerca, facilitando el régimen de visitas y la satisfacción de la necesidad de contar con los dos progenitores en su desarrollo integral en la forma más próxima posible.

CUARTO. -Finalmente el demandante solicita la reducción de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales por cada hijo. Tal pretensión resulta insostenible. Solamente con el patrimonio reconocido en la demanda es más que suficiente para mantener la cuantía de los alimentos fijados en la sentencia de instancia, 350 euros mensuales por cada hijo.

QUINTO. -Recurso de apelación de la parte demandada.

La parte demandada también interpone recurso de apelación, y el primer motivo de recurso se refiere al importe de la pensión de alimentos de los hijos menores, argumentando el gran patrimonio e ingresos que obtiene la parte demandante y la escasez de los suyos. Sin embargo, ha quedado acreditado que la apelante también tiene un importante patrimonio inmobiliario, y las necesidades de los hijos no justifican un importe más elevado. El Ministerio Fiscal que es una parte objetiva e imparcial incluso solicitaba menor importe del fijado en sentencia.

Con carácter general, en materia de alimentos la cuantía debe fijarse no sólo en relación al caudal o medios de quien los da sino también en función las necesidades de quien los recibe del caudal o medios de quien los da, como dispone el art. 146 CC .

No se aprecia tampoco un trato diferente con el importe fijado en otro proceso que terminó con sentencia dictada en el año 2004 respecto de otros hijos del demandante en que se estableció idéntica pensión, pues además de no poder concretarse las circunstancias en que se fijó dicha pensión que derivó de un acuerdo de las partes, las edades, y por lo tanto las necesidades de los hijos, son diversas. Por otro lado dicho argumento iría en contra de la cantidad reclamada por la parte apelante que pretende que la cuantía de la pensión de alimentos de sus hijos sea superior a la fijada para otros hijos del demandante-apelado.

SEXTO. -También impugna la demandada-apelante la no consideración como gastos extraordinarios los derivados del futbol de los niños y las clases de inglés.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 , reiterado en la de 25 octubre de 2013 , por su propia naturaleza, el 'gasto extraordinario' es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible, a priori, determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen.

Partiendo de este concepto los gastos de actividades habituales expresamente previstas, como los que pueden derivar de la práctica de un deporte o de acudir a determinadas clases extraescolares, como pueden ser las clases de inglés, entran en el concepto de gastos ordinarios.

SÉPTIMO.-Sostiene la parte demandada-apelante que la sentencia ha omitido el pronunciamiento de una pretensión, estimando como tal el reconocimiento de que los litigantes han sido pareja de hecho desde el año 2000 hasta la actualidad y que se ha producido su ruptura.

Tal impugnación no puede ser admitida cuando en modo alguno se trata de una cuestión controvertida en el proceso, por más que pudiera no coincidirse en las concretas fechas en que se produjo la ruptura, por cuanto no se trata en tal caso de declarar derechos o situaciones jurídicas a que se refiere el art. 5 LEC , sino que hace referencia a hechos relativos a la situación jurídica de la que parte la propia demanda, no resultando así ni controvertida ni necesitada de una tutela actual, careciendo, por tanto, de entidad como una pretensión admisible.

OCTAVO.-También impugna la demandada-apelante el pronunciamiento desestimatorio de la pensión compensatoria y de la indemnización interesada con fundamento en el art. 1438 CC . Ambas pretensiones económicas las plantea mediante la aplicación analógica a las situaciones de parejas de hecho de la normativa expresamente prevista para el matrimonio, y concretamente en relación a los efectos que provoca la disolución de dicho vínculo. En la misma situación se encuentra la petición de retirada de objetos, bienes y enseres personales de un determinado inmueble.

La parte demandante-apelada ya opuso en el acto de la vista la inadecuación de procedimiento para solventar, vía reconvención, en un proceso planteado para dirimir los efectos de la ruptura de una pareja de hecho en relación a los hijos nacidos de dicha relación, cuestiones de naturaleza económica como es pretender el pago de una pensión compensatoria y de una indemnización invocando la aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 97 y 1438 CC .

La sorprendente actuación del juez de instancia no resolviendo sobre esta cuestión en el acto de la vista pero anticipando una desestimación de fondo de las pretensiones, creó una situación de confusión que no puede ser atribuible a las partes, y debe darse solución a la excepción planteada. Siendo así no le falta razón a la parte que opone la excepción por cuanto el art. 770 LEC remite al cauce del juicio verbal las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil . Tratándose de pretensiones de compensaciones económicas de parejas de hecho o convivencias more uxorio, es evidente que no estamos ante las materias a que se refiere el art. 770 LEC que derive al cauce del juicio verbal especialmente diseñado, con sus especialidades, para situaciones en que existe vínculo matrimonial. Precisamente la ausencia de dicho vínculo, conscientemente decidido, plantea problemas acerca del tipo de convivencia que los implicados han decidido, las vinculaciones económicas de sus patrimonios o los efectos de la ruptura, que tienen claras diferencias con las situaciones en que existe vínculo matrimonial, y cuya discusión no puede admitirse por el mismo cauce que no está previsto para tales situaciones, las cuales deberán definirse a tenor de las reglas generales que, en este caso, dada la cuantía de las acciones acumuladas que derivan de un mismo título o causa de pedir ( art. 252.2ª LEC ), será el juicio ordinario ( art. 249.2 LEC ). Motivo por el que entraríamos en la prohibición de acumulación de acciones conforme al art. 73.1.2º LEC , si admitimos que las relaciones entre progenitores e hijos en situaciones de crisis sí admiten su tramitación por la vía de los arts. 770 y ss. LEC , por cuanto en tal caso las normas del CC son aplicables tanto a hijos de parejas unidas por vínculo matrimonial como los nacidos de parejas de hecho.

Siendo así, debió inadmitirse la reconvención planteada pues las acciones ejercitadas en la misma debían ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza ( art. 406.2 LEC ). En consecuencia, la solución no puede ser otra que la expulsión de tales acciones del proceso dejando imprejuzgada la cuestión.

Llama la atención la decisión anticipada del juez de instancia sobre la desestimación de estas pretensiones al inicio de la vista, lo que además determina que anticipe que no admitirá prueba sobre estas pretensiones.

Por un lado, es profusa la doctrina jurisprudencial ( STS de 17 de junio de 2003 , 12 de septiembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 y 8 de mayo de 2008 ) aplicable a la ruptura de uniones de hecho, more uxorioque, si bien niega la aplicación analógica de normas legales que tienen únicamente sentido en uniones matrimoniales y como efecto de la nulidad, separación o divorcio, no descarta fórmulas de analogía iurispara extraer de los principios generales que proscriben el enriquecimiento injusto y, últimamente, que imponen la protección eficaz del perjudicado, fórmulas de compensación del empobrecimiento ligado a pérdidas de oportunidad motivadas por la decisión de mantener una unión estable y dedicarse uno de los miembros de la pareja durante años al cuidado de la familia.

Por otro lado, la valoración de la pertinencia y utilidad de la prueba se realiza en relación con el objeto del proceso, de las concretas pretensiones ejercitadas ( arts. 281 y 283 LEC ), no en función de la previsible decisión del juez sobre el fondo de la cuestión.

En conclusión, no resultando procedente una decisión sobre el fondo de las cuestiones señaladas en este fundamento, no puede atenderse tampoco el motivo de apelación referido a defectos de motivación e indefensión esgrimidos por la demandada-apelante en relación a tales pretensiones.

NOVENO.-Finalmente la demandada-apelante cuestiona la imposición de costas referentes a la demanda reconvencional, ya que considera que debe estimarse alguna de las pretensiones en ella ejercitadas y, en todo caso, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho sobre su procedencia.

Debe estimarse el recurso en este particular por cuanto desde un inicio, como se ha señalado en el fundamento anterior, las pretensiones reconvencionales no debieron admitirse desde un inicio al no poder discutirse en este procedimiento, de forma que, quedando imprejuzgadas, no procede imposición de costas, además del argumento también esgrimido por la parte apelante en cuanto al fondo, pues existe jurisprudencia contradictoria sobre parte de las pretensiones ejercitadas en relación a los efectos de la ruptura de una situación de convivencia more uxorio.

La estimación parcial de los recursos determina la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia de fecha 30 mayo 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción 1 Tui en el juicio verbal nº 115/2014 , en el sentido de que procede la división material del domicilio familiar para conformar dos viviendas independientes en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero, corriendo todos los gastos de la división a cargo del demandante, y sólo cuando estén terminadas las obras podrá llevar a cabo el uso y disfrute de la que le corresponda.

Debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Herminia en el sentido de revocar la imposición de costas de primera instancia causadas por la reconvención, noprocediendo expresa imposición a ninguna de las partes.

Debe admitirse la excepción de inadecuación de procedimiento de las pretensiones esgrimidas por la demandada en su demanda reconvencional, quedando así imprejuzgadas.

Todo ello sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.