Sentencia Civil Nº 294/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 189/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00294/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N26180VICTOR PRADERA 2Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2014 0000643

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2015-L

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000051 /2014

Recurrente: BODEGAS MUGA, S.L.

Procurador: LUIS OJEDA VERDE

Abogado: ENRIQUE GRANDE BUSTOS

Recurrido: PAISAJES DEL VINO, S.L., MOYUA ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P.

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL

Abogado: MERCEDES BRAVO OSORIO, GONZALO SANTAMARIA DE SERRA

SENTENCIA Nº 294 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres/Sras.:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

En LOGROÑO, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Incidente Concursal Común nº 51/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 189/2015, en los que aparece como parte apelante,'BODEGAS MUGA, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, asistida por el Letrado D. ENRIQUE GRANDE BUSTOS, y como parte apelada, 1) la mercantil'PAISAJES DEL VINO, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales,D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, asistida por la Letrada Dª MERCEDES BRAVO OSORIO, y, 2)MOYUA ADMINISTRADORES CONCURSALESrepresentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA VÉLEZ DE MENDIZÁBAL SOLOZABAL, asistida por el Letrado D. GONZALO SANTAMARÍA DE SERRA; habiendo sido el Ilmo. Sr. Magistrado-PresidenteD. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 20 de enero de 2014, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en cuyo fallo se establecía:'Desestimar la demanda incidental presentada en nombre y representación de BODEGAS MUGA, S.L. frente al informe de AC DE PAISAJES DEL VINO S.L., confirmando el mismo en referencia al inventario y crédito reconocido a la actora incidental y sin imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la mercantil 'BODEGAS MUGA, S.L.', se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 8 de octubre de 2015, con el resultado que obra en autos.

CUARTO:En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en fecha 20 enero 2014 , procedimiento concursal común 51/14, en cuya parte dispositiva se acordaba:'Desestimar la demanda incidental presentada en nombre y representación de BODEGAS MUGA, S.L. frente al informe de AC DE PAISAJES DEL VINO S.L., confirmando el mismo en referencia al inventario y crédito reconocido a la actora incidental y sin imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador don Luis Ojeda Verde, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 188 a 210, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, dando lugar a la íntegra estimación de la demanda presentada por dicha parte y en concreto, se ordenase a la Administración Concursal de Paisajes del Vino modificar el inventario que acompañaba al informe provisional para incluir la prohibición contractual para la concursada de construir una bodega sobre las fincas registrales adquiridas a Bodegas Muga, así como que se ordenase a la Administración Concursal que rectificarse el Listado de Acreedores de Paisajes del Vino, en el sentido de incluir en el mismo el crédito ordinario por importe de 500.000 € a favor de Bodegas Muga, con imposición de costas a las adversas derivadas de la primera instancia.

SEGUNDO: Por esta Sala se dictó auto en el rollo de apelación en curso (número 189/15), en relación con la prueba que ese había interesado por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación y que revocaba el auto anterior de esta misma Sala de fecha 25 mayo 2015 y, en consecuencia, se disponía la práctica de la prueba testifical que en esa resolución se refería.

En la fundamentación de dicho auto de una manera resumida se ponía de relieve el tenor de la demanda formulada por la representación procesal de Bodegas Muga, contestaciones a ella presentadas por el Administrador Concursal de la deudora Paisajes del Vino y de esa misma entidad, así como de la sentencia dictada en la instancia y del recurso de apelación interpuesto contra ella por la parte demandante.

En el cuarto fundamento de derecho del referido auto de 27 julio 2015 literalmente se exponía: 'La demanda incidental se formuló por el Procurador don Luis Ojeda en representación de la mercantil Bodegas Muga, y en ella se solicitaba que estimando los motivos y argumentos que se habían deducido, se ordenase a la Administración Concursal que rectificase el listado de acreedores de Paisajes del Vino, en el sentido de incluir en el mismo el crédito ordinario de 500.000 € a favor de Bodegas Muga, sin contingencia alguna, rectificando igualmente en inventario para incluir la prohibición contractual para la concursada de construir una bodega, sin expresa condena al pago de las costas.

En los hechos de la demanda se hacía referencia al objeto del incidente: crédito comunicado por Bodegas Muga y de la necesaria rectificación del inventario y de la lista de acreedores (folio1); antecedentes de origen del crédito objeto de discusión (folio 2); del incumplimiento de la concursada (folio 4 vuelto); valoración estimada de los daños y perjuicios causados (folio 5 vuelto); imputabilidad del incumplimiento a Paisajes del Vino (folio 7 vuelto); el crédito debía ser clasificado como ordinario (folio 9 vuelto); y los correspondientes fundamentos de derecho (folios 10 a 12) .

Esta demanda se contestó por don Segundo Administrador Concursal de la deudora Paisajes del Vino (folios 137 y siguientes, y en ella se alega un hecho previo y a continuación se hacía referencia a la relación entre ambas mercantiles (folios 137); a la impugnación del inventario (folio 139); al impugnación de listado acreedores; y a continuación a los fundamentos de derecho a los folios 141 a 143, con un suplico en el que se interesaba se desestimase la pretensión actora con costas procesales (folio 143).

Por el procurador don José Toledo en representación de la entidad Paisajes del Vino se presentó contestación a la demanda incidental (folios 154 a 159) y en ella se efectuaba una introducción y a continuación se hacía referencia al impugnación del inventario (folios 154 vuelto); impugnación de la lista de acreedores (folio 155 vuelto) y conclusiones (folio 157 vuelto) con los fundamentos de derecho a los folios 158 vuelto y 159 con una pretensión final en el sentido de que se desestimase íntegramente la demanda incidental con imposición de costas procesales.

La sentencia recurrida, dictada en fecha 20 enero 2014 , y en su primer fundamento se pone de relieve que dos son las cuestiones a tratar en la resolución: 'La primera será la relativa a la inclusión en el inventario, y en referencia a las fincas vendidas en su día a la concursa, de la prohibición de hacer sobre dichos terrenos una bodega de Rioja.

En referencia al activo, en cuanto a as pretensiones de la sobre la modificación de la lista de acreedores no procede su modificación, puesto que el inventario cumple con las previsiones del art. 82 LC , siendo, como dice la AC en su contestación que, la inclusión de una prohibición contractual para la concursada de construir una bodega es en su caso un obligación a cargo de la concursa, sin que se contemple ni esté inscrita en el Registro de la propiedad la anulabilidad de la compraventa, sino que se establece para el caso de incumplimiento una penalización indemnizatoria, que en su caso se incorporará al pasivo.'.

A continuación en el segundo fundamento de derecho se hace referencia a la calificación del crédito y en el siguiente, tercer fundamento de derecho, a la consideración del crédito que la Administración Concursal calificaba de subordinado su caso (folios 163 y 164).

En el recurso apelación interpuesto por el Procurador don Luis Ojeda Verde en representación de la mercantil Bodegas Muga, después de hacer referencia a la sentencia dictada en la instancia y a la interposición de recurso apelación, se pone en una previa alegación que el objeto del recurso de apelación: 'La Sentencia del Juzgado a quo de fecha 20 de enero de 2015 , aquí objeto de recurso, desestima a solicitud de inclusión en la lista de acreedores de PAISAJES DEL VINO de un crédito ordinario por importe de 500.000 euros a favor de BODEGAS MUGA, con base en las siguientes apreciaciones:

- Existen diferencias entre lo solicitado en la comunicación de créditos y la demanda incidental.

- Para el reconocimiento del crédito de BODEGAS MUGA es necesaria la previa resolución del contrato que vincula a las partes.

- Para cuantificar el crédito, una vez resuelto el contrato, debe realizarse una comunicación independiente de créditos y que la misma sea objeto de valoración por la Administración Concursal.

- El crédito de BODEGAS MUGA consiste en una indemnización de daños y perjuicios que, una vez resuelto el contrato, tendría la calificación de crédito subordinado.

- Omite cualquier pronunciamiento sobre la práctica de la prueba propuesta por esta parte (testificales) y se omite la valoración de la documental aportada.

A la vista de dichos afirmaciones/omisiones, esta parte no puede más que impugnar todos los anteriores pronunciamientos y solicitar la revocación total de la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño , en el siguiente sentido:

- Se recurre la desestimación de la modificación de la lista de acreedores solicitada por BODEGAS MUGA, tanto la persistente falta de clasificación como de determinación cuantía al crédito de que esta parte es titular.

- Se recurre la desestimación de la modificación del inventario solicitada por

BODEGAS MUGA

- Se recurre la omisión sobre a proposición de prueba de esta parte y la valoración de la aportada.

- Se recurren todos los pronunciamientos de hecho y de derecho de la Sentencia por cuanto conllevan la desestimación de la demanda incidental interpuesta.

- Se recurre el fallo de la sentencia íntegramente.

Para mayor facilidad de a Audiencia, explicaremos la previa relación contractual entre las partes, los pasos seguidos por BODEGAS MUGA para obtener el reconocimiento de sus derechos frente a la concursada, el sentido del reconocimiento de la Administración Concursal, nuestra demanda incidental y, por último, la forma en que es resuelta y que es objeto de impugnación en este recurso. Nos remitimos, en lo que no sea objeto de reproducción expresa a todos los hechos y argumentos contenidos en nuestro escrito de demanda que dio lugar al presente incidente concursal.'

A continuación en las alegaciones primera a décimoprimera, folios 189 a 210, se hace referencia a la relación contractual entre Bodegas Muga y la concursada (folio 189); el contrato referido no podía ser resuelto por las partes declarado concurso (folios 190); la comunicación de créditos de Bodegas muga (folio 193); el reconocimiento del crédito de Bodegas Muga (folio 194); la demanda de impugnación de la lista de acreedores y del inventario (folios 195); la sentencia recurrida (folio 196); razones por las que la sentencia debía ser revocada estimando la demanda de impugnación de la lista de acreedores (folio 196 vuelto); consecuencias (folio 204); procedencia de incluir en el inventario de la masa activa la prohibición contractual de construir una bodega sobre las fincas enajenadas (folio 204 vuelto); conclusiones (folio 109 vuelto); y prueba omitida (folio 200); con la solicitud de que se tuviese por interpuesto recurso de apelación.'.

TERCERO: A). En el recurso de apelación que se tramita y resuelve (folios 188 y siguientes) y después de hacer referencia a los datos de la sentencia de instancia y la tramitación del recurso de apelación interpuesto por la demandante se hacia una previa alegación (folio 188 vuelto), sobre el objeto del recurso en relación con lo resuelto en la sentencia impugnada, concretándose que la parte recurrente no podía más que impugnar todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se exponían expresamente, cuya revocación total se interesaba, recurriéndose íntegramente su fallo, tal y como consta los folios 188 vuelto y 189.

Efectuada esa previa alegación en relación con el objeto del recurso de apelación se articula una primera alegación sobre la relación contractual entre Bodegas Muga y la concursal,Paisajes de Vino.

En esa exposición por la parte apelante lo que se pone de relieve, como ya lo había hecho con anterioridad en el escrito de demanda, es una referencia a la modificación del inventario y lista de acreedores, que se proponía, en base al contrato suscrito por las mercantiles en litigio en fecha 11 enero 2007, acompañándose en su momento documentos, interesando que se rectificarse el listado de acreedores de Paisajes del Vino, en el sentido de incluir en èl, el crédito ordinario por importe que se reclamaba, a favor de Bodegas Muga sin contingencia alguna, rectificando igualmente el inventario para incluir la prohibición contractual para la concursada de construir una bodega, como ya lo había interesado en la instancia, a la que expresamente se hacía remisión en esa previa alegación, al exponerse in fine 'no remitimos, en lo no sea objeto de reproducción expresa a todos los hechos y argumentos contenidos en nuestro escrito de demanda, que dio lugar al presente incidente concursal'.

B). Con carácter previo a la resolución de todos los motivos expuestos en el recurso debe hacerse referencia a la documental obrante en las actuaciones.

Al folio 17 consta como documento 1 el texto del artículo sobre las características de Muga, en el sentido de que era la única que utilizaba madera de roble en todo proceso de fermentación, almacenamiento y crianza del vino, etc.

Al folio 19, y como documento 2, consta comunicación a don Segundo de fecha 27 mayo 2014 firmado por don Arcadio ICAB NUM000 , en virtud del cual se le comunicaba el crédito que Bodegas Muga ostentaba, según la parte comunicante, contra la concursada Paisajes del vino, con referencia a: datos del acreedor que comunica su crédito; origen del crédito que se comunicaba; del incumplimiento de la concursada; y de los importes y la calificación de los créditos que ostentaba Bodegas Muga contra Paisajes del Vino, concluyendo en el sentido de que conforme a la aplicación de la condición pactada en el otorgando cuarto del contrato de 11 enero 2007 el crédito ascendía a 1.351.000 472,10 €, que debía ser reconocido en la lista de acreedores de la concursada, conforme al artículo 89. 3 LC , con la calificación de ordinario.

Junto a esta comunicación también se unía un documento, con ordinal 1, consistente en contrato otorgado por don Celestino , y don Damaso , el primero en nombre y representación de Paisajes del Vino y el segundo de Bodegas Muga de fecha 28 noviembre 2005, exponiendo que el segundo de ellos era propietario de las fincas que en él se exponían con su correspondiente inscripción registral y titulación, y refería que ambas partes estaban interesadas en establecer un derecho de opción de compra a favor de Paisajes del Vino, sobre las fincas que se recogían en el contrato, estableciendo, ambas partes, como elemento esencial, que, entre otras cosas, sobre las fincas se construyesen un campo de golf de 18 hoyos así como las instalaciones inherentes y usos residenciales complementarios, excluyendo, expresamente, la posibilidad de que sobre las citadas fincas se pudiese realizar la construcción de Bodegas de elaboración y crianza inscritas en la Consejería que correspondiese del Gobierno de La Rioja.

Asimismo, se estipulaba que Bodegas Muga concedía a Paisajes del Vino, que aceptaba, un derecho de opción de compra sobre las fincas, con obligación de esta última entidad de notificar a la otra la aprobación de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, cuando tuviese conocimiento y, en todo caso, en el Boletín Oficial correspondiente.

Se fijaba como plazo para ejercitar la opción de compra a partir de la firma del contrato y hasta que hubiesen transcurrido dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación efectuada por Paisajes del Vino a Bodegas Muga, en la que se indicase la aprobación y publicación del referido Plan.

Se fijaba también el precio de opción de compra y su forma de ejercicio.

Se añadía que no serían objeto de compraventa los derechos de plantación y/o de replantación de Vides de Bodegas Muga, además de otras estipulaciones que también se exponían, incluso la relativa a la posibilidad de resolución a instancia de Bodegas Muga (folio 39).

Al folio 44 y como documento 2 unido al anterior, consta documento notarial de opción de compra de 11 enero 2007, otorgado por don Damaso y don Celestino , en la representación de Bodegas Muga y Paisajes del Vino. En esa escritura se hacía referencia a la mismas fincas expuestas en el contrato de 28 noviembre 2005 y en ella, la segunda entidad manifestaba que ejercitaba la opción de compra sobre dichas fincas, y requería a la propietaria para que otorgarse la escritura pública de compraventa de dichas fincas a su favor (folios 51 y 52) y ello, después de haber hecho referencia al contrato anterior de 28 noviembre 2005, documento privado que se elevó escritura pública en 20 junio 2006.

Por Bodegas Muga se vendía y trasmitía las referidas fincas con todos los derechos inherentes que pudiesen existir en favor de Paisajes del Vino, si bien no eran objeto de compraventa los derechos de plantación y/o replantación de Vides, que Bodegas Muga tuviese.

El precio se fijaba la cantidad que consta en el segundo otorgamiento al folio 53.

En el cuarto apartado u otorgamiento (folios 56 a 57) se expone que:

La compraventa que se otorga en la presente escritura podrá resolverse a instancia de Bodegas Muga en cualquiera de los siguientes casos.

Si el proyecto de campo de golf de 18 hoyos y usos residenciales complementarios a dicho campo, que Paisajes del Vino pretende construir, entre otras, sobre las fincas objeto de esta escritura, no llegarse a construirse en el plazo máximo de 7 años desde el 28 noviembre de 2005 por causas imputables a Paisajes del Vino.

O si, aunque dicho campo de golf se realice, sobre las fincas objeto de esta escritura se construyesen Bodegas de elaboración y crianza inscritas en la Conserjería del Gobierno de La Rioja.

Si tiene lugar la resolución de la compraventa, Paisajes del Vino se obliga a otorgar la oportuna a escritura pública en que así se documente a favor de Bodegas Muga. Asimismo, si tiene lugar la resolución de la compraventa en cualquiera de los casos previstos en el párrafo anterior, Paisajes del Vino quedará obligada, alternativamente, y a voluntad de Bodegas Muga a:

Compensarle con 7 ha y 20 a de terreno de viñedo y con 1 ha y 80 de tierra blanca, de la misma calidad, respectivamente, de las fincas objeto de esta escritura, situadas en el término municipal de Haro, Paraje de ATAMAURI, y que guarden continuidad entre sí, formando un único conjunto.

Entregarle el equivalente económico de esas 7 ha y 20 a de terreno de viñedo y 1 hectárea y 80 a de tierra blanca, valorado por las partes en 1.351.000 472,10 €.

A los folios 60 63 constan certificaciones del Registro de la Propiedad.

Al folio 65 y como documento 3 consta escritura notarial de 29 octubre 2012 Otto cada otorgada por don Damaso en la representación de Bodegas Muga, que comparecía en la notaría y requerían al notario a fin de que constituyéndose en las oficinas de Paisajes del Vino, con el domicilio que indicaba, procediese a entregar a la persona que allí encontrase el documento firmado por el compareciente, extendido en tres folios (de fecha 29 octubre 2012), de que por fotocopia se hacía entrega al notario, y que era reproducción exacta de su original, con cumplimiento de dicho requerimiento en 30 octubre 2002.

Documento obrante al folio 71 y en él, se hace referencia al documento de 28 noviembre 2005, ya mencionado, en relación con las fincas que en el que se describían así como con el contenido del documento de referencia (28 noviembre de 2005) y, en concreto, del otorgamiento cuarto, que se exponía, y se añadía que, según nuestro información, a fecha de hoy Paisajes del Vino no ha comenzado la construcción en las fincas del campo de golf y de usos residenciales complementarios, condición que constituía un elemento esencial de la escritura de compraventa.

En este sentido, el plazo de 7 años establecido para la construcción de dicho campo de golf y los usos residenciales complementarios en las fincas vence el próximo día 28 noviembre 2002. Por ello nos vemos en la obligación de advertirles fehacientemente de que el incumplimiento de la mencionada condición esencial de construir en las fincas un campo de golf y usos residenciales complementarios, dentro del plazo de 7 años previsto en el referido otorgando cuarto de la escritura de compraventa, facultaría a Muga a resolver el contrato de compraventa de las fincas y, adicionalmente y en todo caso, a exigirles en concepto de cláusula penal, la compensación dineraria o en especie, a elegir por Muga, pactada por las partes en el referido otorgando cuarto en la escritura de compraventa de fecha 11 enero 2007.

Finalmente, se ponía de relieve que, asimismo, nos reservamos desde este mismo momento las medidas legales oportunas que nos puedan asistir para la defensa de nuestros legítimos intereses.

Al folio 76 consta nueva escritura notarial de 28 noviembre 2012, otorgada, asimismo, por don Damaso , a fin de solicitar práctica de requerimiento a Paisajes del Vino en relación con el documento dirigido por Muga a Paisajes del Vino de fecha 28 noviembre 2002, en el que se hacía referencia al mismo, exponendo cuarto de la escritura de compraventa de fecha 11 enero 2007, con referencia al plazo máximo para la construcción del campo de golf y los usos complementarios, así como la confirmación de que Muga había recibido su carta fechada en 22 noviembre 2012, en la que, entre otras cosas, apelaban a que la no terminación (de hecho según reconocían de contrario, las obras ni siquiera se habían iniciado físicamente) del campo de golf e instalaciones y usos residenciales complementarios en el plazo pactado, era por causas ajenas a Paisajes.

Se ponía de relieve en el documento que Muga no estaba de acuerdo con esa afirmación y consideraba que el campo de golf no se había construido todavía debido principalmente a la actitud pasiva de Paisajes.

En este sentido, llegada la fecha 28 noviembre 2012, Muga se veía en la obligación de comunicarle que a Paisajes había incumplido completamente la condición esencial recogida en la escritura de compra-venta.

Dicho eso, y como la propia escritura de compraventa establecía en su clausulado, por medio del documento exigía el pago del importe de 1.351.472,10 €, en concepto de cláusula penal, en los términos y condiciones previstos en el propio otorgando cuarto de la escritura de compraventa.

Asimismo, se rogaba que procediese en al pago de la cláusula penal en el plazo de 15 días naturales a contar de la recepción de la presente notificación, mediante ingreso en la cuenta que se exponía y se añadía que en el caso de que no abonarse la cláusula penal en dicho plazo, se reservaba Muga las medidas oportunas que le pudiesen asistir para la defensa de sus legítimos intereses.

En fecha 28 noviembre 2012 se cumplió requerimiento por el Notario interviniente.

Al folio 86 consta escritura notarial de 21 enero 2013 otorgada por don Damaso , a fin de requerir al notario para que constituyéndose en las oficinas Paisajes del Vino procediese a entregar y notificar el documento que se acompañaba de fecha 18 enero 2015, dirigido por Muga a Paisajes del Vino, con cumplimiento de tal requerimiento por diligencia notarial de 21 enero 2013.

En dicho documento de 18 enero 2013 se ponía de relieve que en relación con la comunicación de Paisajes de 4 diciembre 2012, y en respuesta a la reclamación de abono de la cláusula penal efectuada por Muga, se manifestaba expresamente que no se entendía, en modo alguno, 'vuestra oposición a la reclamación por nosotros efectuada en relación con la cláusula penal que se había pactado'.

Se añadía que era conocido por todos que a fecha 28 noviembre 2012, incluso a fecha de la comunicación, ni siquiera se habían iniciado las obras de urbanización del sector, a pesar de que Paisajes contaba con todas las licencias y autorizaciones necesarias para comenzar las obras al menos hacia un año, desde diciembre 2011 como constaba en el BOR de fecha 26 diciembre 2011.

Era notorio que el campo de golf no sólo no se había construido ni tan siquiera se había iniciado su construcción, y ello por causas directamente imputables a Paisajes, de modo que como había sugerido la persona, que se exponía en un encuentro casual, Muga estaba de acuerdo en el sentido de que lo más oportuno, y en aras de evitar que esta entidad, Muga, se viese obligada a tomar acciones legales para reclamar lo que le pertenecía, sería tener una reunión de ambas partes para tratar el asunto, y se solicitaba contacto entre ellas para fijación de fecha, lo antes posible.

A los folios 97 a 100, documentos 3,4 y 5, constan diversas publicaciones.

A los folios 111 y siguientes, documentos 6 y 7, contabilidad de Bodegas Muga, con nuevos folletos de información y publicidad a los folios 106 y siguientes, documentos 8 a 10.

Al folio 135, documento 11, BOR de fecha 26 diciembre 2011, sobre resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 25 noviembre 2011, sobre otorgamiento relativo a la Junta de Compensación del Sector S-4 Paisajes del Vino del PGM de Haro.

C). En el acto del juicio fijado en trámite de recurso de apelación para práctica de prueba testifical propuesta por la parte apelante y demandante en la instancia, Bodegas Muga, y admitida por auto de esta Sala, ya referenciado, de 27 julio 2015 , se practicó el testimonio de don Urbano que a preguntas del letrado de la parte apelante manifestó que había participado en las negociaciones así como en el contrato. Vencía la cláusula de construcción del campo de golf, por lo que se interesó en el contrato con su abogado. Había estado reunido en las negociaciones y, posteriormente, cuando entendió que no se iba a cumplir la cláusula relativa a la construcción del campo de golf, se empezó a involucrar. Sí que era cierto que se iba a construir un campo de golf así como que la parte contraria asumió que iba a ver incumplimiento. Las negociaciones duraron varios meses y negociaron sobre el incumplimiento, siendo que, incluso, en ningún momento se había negado el incumplimiento, sólo la cuantía indemnizatoria, no existía acuerdo sobre ella. Estaban de acuerdo con el incumplimiento relativo a la cláusula del campo de golf. Era un proyecto importante a años. Hablaron porque no iban a cumplir. No tenía intención de relacionarse con terceras personas en relación con el campo de golf. Insistió en que aceptaron el incumplimiento pero no la cuantía. Habían ofrecido dos fincas y un hoyo para Muga en el campo de golf (durante la negociación). Estimaron que el impacto económico por no realizar el campo de golf podía ascender a 500.000€. Además, reforzaron la restauración incluso con una tienda, que ya existía antes y, también, aumentaron comedor y personal. Se habían aumentado las actividades en relación con este campo.

También, respondió que él sólo se vinculó en relación con el contrato de compraventa a partir de que pensaron que no se iba a cumplir. Tenían derecho a una indemnización. Pensaban que el campo de golf traería sinercias en favor de Bodegas Muga. Consideraron que era importante, por eso decidieron vender las fincas, ya que podría generar un gran impacto, pues en efecto, el campo de golf afectaría a su bodega y no a otras. En España y fuera de España existen este tipo de actividades, que estaban en auge, y que ya tenían beneficios. En el año 2005 pensaron que esa actividad tenía un gran futuro, y, así, había comenzado el eco-turismo. Llevaron a cabo una tienda, actividades de cata, un bar, etc. En 2012 se debía haber terminado el campo de golf y ese año había subido el ecoturismo a pesar de la crisis. La indemnización afectaría o se derivaría de la falta de futuribles que no se cumplían. No sabía si se habían cultivado las fincas. No recordaba si en las negociaciones se dijo que había cultivos y promoción. El ecoturismo aumentaba el negocio.

Asimismo, compareció el testigo don Carlos María , letrado en ejercicio que había trabajado con Bodegas Muga en el despacho donde él prestaba su actividad, si bien había dejado dicho despacho de Abogados en 17 octubre 2014. Consideraba que la cláusula penal estaba incumplida, habiendo existido varias negociaciones. Intervino 15 días antes del incumplimiento. Reconoció el fax de reclamación por incumplimiento. Consideró que el tiempo de negociaciones había ido desde octubre 2012 hasta julio 2013. Muga se sentía perjudicada por incumplimiento.

CUARTA: A). Ectuada esa referencia a la documental obrante en autos y al resultado de la testifical, en cuanto a la primera alegación planteada en el recurso (folio 189), y antes enunciada, respecto a la relación contractual entre Bodegas Muga y la concursada, la Sala considera que debe estudiarse conjuntamente esa primera alegación con el resto de alegaciones enumeradas con los ordinales segundo a cuarto (folios 190 vuelto a 195) y relativas a el hecho de que el contrato referido no podía ser resuelto por las partes declarado el concurso; la comunicación del crédito de Bodegas Muga y el reconocimiento del crédito de Bodegas Muga.

En la primera alegación se hace referencia al contrato de 28 noviembre 2005, ya expuesto, en relación con la construcción del campo de golf (con referencia al incumplimiento de esa obligación de construcción del campo, expuesta tanto en la demanda como en el recurso), la transmisión de las fincas, pago del precio de la opción de compra que se suscribía, etc. y asimismo, se hace referencia al documento de 11 enero 2007, Escritura pública sobre ejercicio de opción de compra y compraventa de las fincas registrales que se habían expuesto en el documento anterior y se reproducían en el que se suscribía con posterioridad, con las mismas cláusulas en relación con las fincas y la imposibilidad de construir una bodega sobre ellas por parte de la persona jurídica que adquiría las fincas, así como la fijación de una cláusula o condición respecto a la valoración de daños y perjuicios que pudieran producirse por parte de Paisajes del Vino, como se ha puesto de relieve con anterioridad en relación con dichos documentos, en los que se había destacado el exponendo cuarto, en el sentido ya referido respecto a la obligación de construir un campo de golf e instalaciones, imposibilidad de construir bodegas de elaboración y crianza en dichas fincas y, su vez, la obligación de compensación de Paisajes del Vino a Bodegas Muga, alternativamente, a elección de esa última con 7 ha y 20 a de terreno de viñedo y con 1 ha y 80 a de tierra blanda, de la misma calidad y a entregarle el equivalente económico de esas 7 ha y 20 a de terreno de viñedo donataria y 80 a de tierra blanda, con valor de 1.351 472,10 € .

Ahora bien , partiendo de dichas documentales, también tiene que tenerse en cuenta que el posible incumplimiento por parte de Paisajes del Vino, no ha sido ni instado ni declarado (como también ha alegado la apelada Administración Concursal en el escrito de oposición al recurso-folio 251-), ni por supuesto se ha determinado que la demandada haya asumido ese incumplimiento con la consiguiente obligación de resarcimiento o compensación que se fijaba en el documento de 11 enero 2007, pues tal situación no se ha acreditado ni por la documental expuesta ni por la testifical practicada, ya que si bien esta última permite entender que hubo reuniones entre las partes, en ningún caso, no obstante, esa situación equivale al incumplimiento o a su aceptación por parte de la entidad demandada y apelada en el recurso, Paisajes del Vino.

En esta primera alegación del recurso (folio 190 vuelto, penúltimo párrafo) se pone de relieve que declarado el concurso subsisten del contrato únicamente obligaciones para una de las partes de la referida relación, Paisajes del Vino, así como que el contrato no ha sido resuelto y todavía viene obligada frente a Muga a no construir una bodega y a construir el campo de golf e, incluso, que esta entidad tendría derecho a la cantidad estimada para el caso de que el campo de golf no se hubiese ejecutado en el plazo previsto y, a su vez, en la segunda alegación del recurso (folio 191 primer, tercer y cuarto, párrafo) se refiere que no era una cuestión baladí ni una disquisición doctrinal acerca del régimen de los contratos bilaterales en el concurso, ya que la no resolución contractual por las partes, declarado el concurso, es uno de los presupuestos en que se funda la sentencia impugnada y clave para reconocimiento de los derechos de la actora, destacando la apreciación del Juzgador de instancia en cuanto a la afirmación de que Muga debía proceder a la resolución contractual para que su crédito pudiese verse reflejado en la lista de acreedores, previa comunicación independiente a la Administración Concursal y valoración por ella, de modo que el crédito resultante sería el que debía ser comunicado y reconocido, lo que no resultaba ajustado al tenor de los artículos 61 y 62 LC , que resultaban infringidos en la resolución impugnada, además de confundir los derechos de Bodegas Muga que resultaban de la pretendida resolución con los derechos adicionales de los que era titular respecto a la construcción del campo de golf y a la no construcción de Bodega alguna. Se añadía que el contrato no podía ser resuelto, una vez declarado el concurso, porque no existían obligaciones recíprocas derivadas del mismo que ambas partes tenían derecho a exigir y obligación de cumplir tras la declaración del concurso, pues solamente una de las partes tenía obligaciones pendientes de cumplimiento tras la declaración del concurso, con cita del artículo 61.1 y del artículo 60.1 LC . En definitiva, conforme a esos preceptos no cabía la resolución contractual, en los que una parte ya hubiese cumplido todas sus obligaciones cuando sólo restaban pendientes de cumplimiento las obligaciones de la otra parte conforme al artículo 61. 2, que se refiere a contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tras la declaración del concurso, tanto para el deudor concursado como para el acreedor, que no era el caso.

Ahora bien, también, debe tenerse en cuenta que no puede hablarse de incumplimiento contractual, ya que no está ni determinado ni tampoco, de haberse dado, que fuese imputable a la demandada en concurso, ni declarado judicialmente al no haberse instado, lo que sí podría haberse dado, de haberse iniciado el procedimiento para obtener la resolución del mismo , en el supuesto de que se hubiese acreditado la asunción de ese incumplimiento por la entidad Paisajes del Vino o si MUGA así lo hubiese considerado. En este sentido tiene que tenerse en cuenta que en la propia demanda (segundo hecho al folio 5 vuelto) se expone '... lo cierto es que Bodegas Muga, tal era su interés económico en su realización, no procedió a resolver el contrato,...'( como ya apreciaba el Juzgador a quo en el segundo fundamento de derecho de su resolución, primer párrafo, folio 163, al exponer: que en referencia a la calificación del crédito como contingente, se debe recordar que la propia parte actora refiere en su demanda que el contrato firmado en su día con la concursa no está resuelto, y no interesa su resolución, sino únicamente la determinación de los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de la concursa).

Ha de hacerse referencia a la mención expresa que en el recurso se hace a los artículos 61,1 y 2 y 62.1 LC , expuestos en ella (folios 191 y 191 vuelto), conforme a los que considera que no cabe la resolución contractual, en aquellos supuestos en los que ya hubiese cumplido todas las obligaciones derivadas del contrato una de las partes y sólo resten pendientes de cumplimiento obligaciones para la otra, porque el número 2 del artículo 61 hace referencia a contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tras la declaración de concurso, tanto para el deudor concursado como para su acreedor, que no era el caso, a que se refería el procedimiento, pero sin que proceda aplicar dicha tenor, puesto que no puede olvidarse que no se ha determinado el incumplimiento por la parte demandada en el procedimiento, ni que de haberse dado, fuese imputable a ella.

Se cita STS 26 marzo 2015, número 146/2015, recurso 1348/2013 , con arreglo a la cual el artículo 61.1 no obliga a la parte IN BONIS a la resolución judicial del contrato, de hallarse en el supuesto del artículo 61. 2, pero las consecuencias de su inactividad son las que no llevado a la situación en la que se pueda encontrar.

Y en ese sentido debe tenerse en cuenta que, tal y como como se ha venido reconociendo por el Juzgado y la propia Administración Concursal , debe tenerse en cuenta que no se ha acreditado que se diese incumplimiento por parte de la entidad Paisajes del Vino o que de darse fuese imputable a ella, previamente al concurso, sin perjuicio de que tampoco se ha acreditado ese incumplimiento con posterioridad al auto de concurso de 14 febrero 2014.

En todo caso, la hoy actora y apelante pudo haber instado la resolución contractual, previamente al auto de concurso de 14 febrero 2014, a que se refiere la demandante, lo mismo que efectuó diversas comunicaciones con la otra parte, de haber considerado realmente el imcumplimiento por la parte demandada Paisajes del Vino, de modo que a efectos de esa falta de declaración, no puede tampoco admitirse que se trate de un supuesto en el que solamente una de las partes tiene obligaciones respecto del contrato, al no haber cumplido y no lo haberlo hecho por causa a ella imputable, y pendiente, por tanto, de cumplimiento tras la declaración de concurso.

Es de destacar que en el contrato de ejercicio de opción de compra compraventa de 11 enero 2007 (folios 44 y siguientes) otorgado por ambas partes, demandante-Bodegas Muga y demandada-Paisajes del Vino en su primer otorgando se exponga que la primera entidad vendía y trasmitía las fincas rústicas que se describían en el I exponendo (folio 52), siendo el precio de la venta de 450.490,70 €, correspondiente a las dos fincas que se describían (folio 53), con sujeción al impuesto sobre el valor añadido-IVA-(folio 54) , con un total de 72.078, 51 € por IVA, correspondiente al precio de la compraventa. Se decía que el precio de la compraventa por las fincas se había abonado mediante una cantidad de 45.049,07 € con anterioridad al acto de otorgamiento de la escritura mediante cheque de fecha 28 noviembre 2005 y el importe de 405.441 ,63 € junto con el IVA que se confesaba recibir en el acto mediante cheque nominativo conformado que se incorporaba a la matriz, otorgando eficaz carta de pago (folios 53,54 y 55).

Asimismo, en ese mismo documento consta el exponendo cuarto en el sentido expuesto en esta resolución (folios 55,56 y 57), el que se hace referencia a la posibilidad de resolución del contrato a instancia de Muga en cualquiera de las dos circunstancias o casos que se exponían: no construcción del campo de golf sobre las fincas en el plazo máximo de 7 años desde el 28 noviembre 2005 por causas imputables a paisajes del vino, no realización sobre las fincas de Bodegas de elaboración y crianza, así como al hecho de que sí tenía lugar la resolución de la compraventa, Paisajes del Vino se obligaba a otorgar escritura pública a favor de Muga, en la que así se documentase, e incluso al hecho de que sí tenía lugar la resolución de la compraventa en los supuestos previstos, Paisajes estaba obligada alternativamente a voluntad de Muga a la compensación de las hectáreas y áreas de superficie o a la entrega del capital equivalente en cuantía de 1.351.472,10 €, como ya se ha expuesto.

Por tanto, conforme a ello se había cumplido con el pago del precio pactado por parte de la compradora que ejercitaba la opción de compra, así consta expresamente, y por otra parte, se estaba condicionando el cumplimiento de las obligaciones para la compradora a la resolución del contrato, de concurrir los supuestos previstos. Es decir, que la propia actora para que pudiese tener lugar la indemnización (cláusula penal pactada), como expresamente se dice en la demanda, al folio 4, establecía como requisito básico la resolución del contrato.

En definitiva, y en atención a lo acreditado en autos y a la falta de acreditación de otras situaciones, como el incumplimiento imputable a la demandada, la demandante debió haber instado la resolución contractual, dado el contenido de las escrituras que se aportan con la demanda a los folios 65,75, y 85, de fechas, respectivamente 29 octubre 2012, 28 noviembre 2012 y 21 enero 2013. En la primera de ellas notarialmente se comunicaba por Muga a Paisajes que no se había comenzado la construcción en las fincas de un campo de golf estando próximo el vencimiento del plazo de 7 años fijado como límite para esa construcción y como consecuencia de ello la facultad de Muga de resolver el contrato de compraventa de las fincas (escritura de 29 octubre 2012-folio 72). En la segunda que llegada la fecha de 28 noviembre 2012 Muga se veía la obligación de comunicar a Paisajes que se había incumplido completamente la condición esencial recogida en la escritura de compraventa, teniendo en cuenta que la propia entidad Paisajes había comunicado en 22 noviembre 2012 a Muga la no terminación del campo en el plazo pactado por causas ajenas a ella (folio 83), de modo que exigía el pago del importe de 1.351.472,10 €. Y, finalmente, en la tercera que había transcurrido el plazo, llegada la fecha de 28 noviembre 2012, y no se había iniciado la obra de urbanización del sector, a pesar de que Paisajes contaba con licencias correspondientes, de modo que no se había construido el campo de golf, ni siquiera se había iniciado su construcción. Con ello, indudablemente la demandante entendía que por la demandada se había incumplido el contrato en esa fecha del plazo máximo de 7 años fijado para el 28 noviembre 2012, incluso comunicaba a la demandada que tenía la facultad de resolver el contrato de compraventa como consecuencia de ese incumplimiento y, asimismo, le requería de pago de la indemnización derivada de la cláusula penal, a la que así la propia parte actora denomina, como se ha expuesto.

En este sentido y en cuanto a ese ejercicio relativo a la resolución contractual previamente al concurso o con posterioridad a su declaración se cita, en primer lugar, SAP o bien lo 24 abril 2015, número 102/15, recurso 321/14, conforme a la cual '... En un supuesto como el presente tiene declarado la STS 24 julio 2013 que 'En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, 'la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único'.

En segundo lugar se cita SAP Burgos 31 marzo 2015, número 86/15, recurso 21/15 , con arreglo a la cual '... La única vía para resolver un contrato de tracto único con prestaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes es cuando el incumplimiento se hubiera producido después de la declaración de concurso. Cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso en tal caso habrá que proceder conforme al artículo 61.1 que establece que en tal caso el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así lo dice la STS de 22 de mayo de 2014 , también para su supuesto de resolución de un contrato de permuta: 'Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el artículo 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del artículo 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del artículo 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el artículo 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio , y 510/2013, de 25 de julio '.

B). En cuanto a esa posibilidad de resolución contractual, de haberse dado incumplimiento en los términos pactados, incluso (se insiste y se vuelve a repetir),se ha de tener en cuenta que de ese exponendo cuarto del contrato de 11 enero 2007 se desprende que la construcción del campo de golf debería llevarse a cabo en el plazo máximo de 7 años desde el 28 noviembre 2005, y, a su vez, también debe tenerse en cuenta que en la propia demanda se señala que el auto de declaración del concurso se produjo en 14 febrero 2014, y que antes se produjeron comunicaciones de actora con demandada, como se ha puesto de relieve con anterioridad en los años 2012 (meses de octubre y noviembre) y 2013 (mes de enero)-folios 66 a 94-, de modo que pudo haberse planteado esa reclamación judicial sobre la resolución del contrato por un pretendido incumplimiento

Así, si en sentencia impugnada se dice que 'en la demanda incidental se hace expresa constancia a que tal resolución del contrato no ha tenido lugar, y ni siquiera se solicita la resolución contractual', tal valoración que se hace por el Juzgador a quo se desprende del suplico de la demanda (folio 13), en relación con sus hechos y, en concreto, con el mencionado hecho segundo (folio 4 vuelto), ya mencionado.

Pero, es que, además, se ha de tener en cuenta que no se ha producido la declaración de la resolución del contrato por causa imputable a la parte adquirente de la opción de compra y de la compraventa, Paisajes del Vino, ni tampoco, por ello, se ha justificado que él incumplimiento fuese por causa imputable a esa parte, con posterior declaración en tal sentido, esta situación se debe tener presente a la hora de resolver el recurso y la reclamación actora.

Debe recordarse el tenor del exponendo cuarto de la repetida escritura de 11 enero 2007 (folio 55) que expresamente se expone que la compraventa que se otorgaba, podría resolverse a instancia de Bodegas Muga en cualquiera de los casos que se exponían... así como que sí tenía lugar la resolución de la compraventa Paisajes del Vino se obligaba a otorgar la oportuna escritura en que así se documentase, así como que sí tenía lugar la resolución de la compraventa en cualquiera de los casos previstos en el párrafo anterior, que se había expuesto, Paisajes del Vino quedaba obligada, alternativamente, y a voluntad de Bodegas Muga, bien a compensar con las hectáreas y áreas que se exponían bien a entregar el equivalente económico de las hectáreas y áreas que se exponían, en la cuantía que también expresamente se fijaba en 1.351.472,10 €. En definitiva, como se aprecia en la resolución impugnada, la actora interesa la resolución del contrato, sino únicamente la determinación de daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de la concursa, de modo que la comunicación de créditos se hacía por consecuencia de ese exponendo cuarto, en el que se fija como requisito básico para que se produzca la indemnización, que la resolución del contrato haya tenido lugar.

QUINTO: En relación con estas dos primeras alegaciones, en la tercera se hace referencia a la comunicación del crédito de Bodegas Muga.

En la sentencia recurrida se entiende (folio 164), después de hacer referencia al repetido exponendo cuarto, que 'es obvio que la comunicación de créditos se hace por aplicación del exponendo cuarto, y en el mismo se establece como requisito básico para que se produzca la indemnización, el que la resolución del contrato haya tenido lugar. A continuación, en cuanto a la falta de la resolución del contrato y en concreto, a su falta de petición de resolución contractual y a su falta de resolución, se refiere que 'en la demanda incidental se hace expresa constancia a que tal resolución del contrato no ha tenido lugar, y ni siquiera se solicita, por lo que, la invocación realizada por la Administración en su informe sobre que el crédito es contingente por tal extremo es totalmente acertada'.

A, a su vez, en la página 10 del documento 2 de la demanda, al folio 28 de los autos, se pone de relieve que de conformidad con lo que se había expuesto en el escrito que la actora, el crédito que la actora, Muga, tenía frente a Paisajes, se derivaba de la aplicación de la condición pactada en el exponendo cuarto del contrato de 11 enero 2007 y que ascendía al importe de 1.351.472,10 €, que debería ser reconocido en la lista de acreedores de la concursa con la calificación de ordinario conforme al artículo 89. 3.

Por otra parte, por la Administración Concursal en el escrito de oposición al recurso, y en cuanto a esta alegación (folio 251 vuelto), se entiende que era obvio que la comunicación de créditos se hacía por aplicación del exponendo cuarto, y en él se establecía como requisito básico para que se produjese la indemnización, que la resolución del contrato hubiese tenido lugar, con referencia tanto al referido documento de 11 enero 2007, en su página 10, ya mencionado, sobre el crédito, según la apelante ordinario, y lo expuesto en la propia sentencia impugnada.

Por último, en la sentencia impugnada se aprecia que resulta totalmente acertada la invocación realizada por la Administración Concursal en su informe sobre que el crédito era contingente, pues se derivaba de dicho exponendo, en el que se establecía como requisito básico para que se produjese la indemnización, que la resolución del contrato hubiese tenido lugar (folio 164).

En definitiva, no procede estimar estas alegaciones que se exponen en el recurso de apelación conforme a todo ello.

SEXTO: En la cuarta alegación del recurso se hace referencia al reconocimiento del crédito de Bodegas Muga (folio 194).

Como se expone en la sentencia recurrida el crédito a que se refiere la demandante-apelante se deriva del exponendo u otorgando cuarto de referencia, del que se exige como requisito básico para que se produzca la indemnización correspondiente, que la resolución del contrato haya tenido lugar, como se desprende del mismo (folios 55,56 y 57), de modo que no habiéndose producido la resolución del contrato, ni habiéndose acreditado que el posible incumplimiento fuese por causa imputable a Paisajes del Vino, la inclusión por parte de Administración Concursal de ese crédito o derecho, tiene que serlo, como se aprecia por parte de ella y del propio Juzgador a quo, como un crédito contingente y, en su caso, subordinado y no ordinario, como se pretende por la recurrente, como también se aprecia en la resolución impugnada, una vez acordada la resolución contractual por la causa expuesta y concretada la cantidad por daños y perjuicios (segundo y tercer fundamento de derecho, folios 164 y 166), de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 89. 3 y 92.4 LC en relación con todo lo dispuesto en esta resolución así como en la dictada por el Juzgador a quo.

En esta alegación se refiere que la Administración Concursal lleva a cabo una modificación de créditos para incluir a favor de Muga el crédito derivado de una posible penalización del contrato de ejercicio de opción con cuantía cero. Y con ello confunde cuantía con calificación del crédito, matizando que contingencia es cuantía y no calificación, ni la suple, con acción del tenor del artículo 87. 3 en cuanto que '... sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, que no deja lugar a dudas.'.

Debe recordarse que el contrato que se menciona de 11 enero 2017, en ese exponendo cuarto, dispone en relación con la resolución que podría hacerse si concurrían los dos supuestos que en él se exponen y que se han repetido, relativos al campo de golf y a la no construcción de bodega, a instancia de Bodegas y Muga con la obligación, en el caso de que hubiese lugar a la resolución de la compraventa de las compensaciones alternativas que en se exponen y que también se han mencionado respecto a compensación por superficie de terreno y a entregar el equivalente económico (folios 55 a 57).

Por otra parte, y es en la propia demanda, folio 4, donde se expone expresamente que el incumplimiento por Paisajes de las dos obligaciones relativas a la construcción de campo de golf y no construcción de una bodega sobre las fincas permitiría que Muga pudiese exigir el cumplimiento de la cláusula penal pactada, además de también de haberse expuesto expresamente en la demanda (folio 4 vuelto) que no se había procedido a resolver el contrato.

Por tanto, no resulta inadecuada la calificación efectuada por parte de la Administración Concursal en los términos que se hace como crédito contingente con aquella se recogía en el hecho primero de la demanda (folio 1 vuelto), conforme al artículo 87 LC y con independencia de su cuantía que como expone el Juzgador a quo en su sentencia deberá comunicarse; es decir, ser objeto de comunicación independiente de créditos y de valoración por AC y no por vía de impugnación de informe (folio 164, 2º fundamento de derecho).

Debe recordarse el tenor de los artículos 87. 3 y 92. 4 en relación con los conceptos de crédito contingente y subordinado, en los que se expone:

Artículo 87

3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

Artículo 92. Créditos subordinados

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

Por ello, y dadas las características del contrato de ejercicio de opción de compra y de compraventa así como de las condiciones pactadas en el mismo, que se han repetido a lo largo de esta resolución en relación con la de instancia, no puede entenderse que se trate de un crédito exigible, pues no se ha acreditado esa situación derivada del incumplimiento contractual de la compradora, que no se ha acreditado, y en todo caso, de poderse apreciar el mismo, tampoco se ha justificado que sea por causa imputable a ella, teniendo en cuenta que no se ha producido la resolución del contrato, básica según el exponendo repetido para exigir la indemnización pactada como cláusula penal. Tampoco puede entenderse que sea líquido, pues en él expositivo cuarto del documento 2 de la demanda (folio 19) de fecha 27 mayo 2014, remitido por la actora sobre comunicación de créditos a la Administración Concursal se hacía referencia a una cantidad-1.351.472,13 €, como crédito que la actora ostentaba contra la demandada, derivado de la aplicación de la condición pactada en el otorgando cuarto del contrato de 11 enero 2007, mientras que en la demanda, y después del consiguiente razonamiento en sus hecho cuarto y fundamento de derecho segundo, y en el recurso interesaba que se incluyese en el Listado de Acreedores de Paisajes del Vino un crédito en favor de Bodegas Muga por importe de 500.000 €, variando y reduciendo así el importe derivado de la repetida cláusula penal.

En este sentido se cita STS, sección primera, 22 mayo 2014, número 233/14, recurso 1670/2012 , con arreglo a la cual '... Hay que recordar que - no obstante el tenor literal del artículo 1124 del Código Civil , que regula la resolución de las obligaciones recíprocas y, sobre todo, el de su antecedente, el artículo 1184 del Código Civil francés, que impuso un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las relaciones jurídicas nacidas de ' les contrats synallagmatiques ', al disponer, en su tercer párrafo, que ' la résolution doit être demandée en justice ', con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento, según las circunstancias; regla recibida en otros textos de la época, como el viejo Código Civil italiano de 1865, artículo 1165 -, la jurisprudencia ha interpretando dicho precepto en el sentido de que permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, pero siempre a reserva de que, de haber controversia, los Tribunales, a instancia de cualquiera de las partes, declaren o nieguen el incumplimiento resolutorio y admitan o rechacen la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 594/1993, de 15 de junio , 380/2005, de 20 de mayo , 478/2011, de 27 de junio , 162/2012, de 29 de marzo , 431/2013 , de 3 de julio, entre otras muchas -.

Es cierto que, al reconocer el artículo 1124 al contratante perjudicado la facultad de ' escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación ', la expuesta doctrina lleva a entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando, acaecido el mismo, la contratante perjudicada, tras optar por resolver la relación, comunica su voluntad a la otra parte, con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado - ' facta ex quibus voluntad concludi potest ' -.

En el caso a que se refiere el recurso la discrepancia sobre la eficacia de la decisión de la recurrente de resolver existe y, sin embargo, no hay decisión judicial al respecto, claramente necesaria. Además, no hay constancia de que alguna de las partes la hubiera demandado.

Precisamente, en esa ausencia de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos.

Y tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio - al que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil - significa que el crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, el artículo 1535 - del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de febrero de 1991 y 976/2008 , de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe.

Sin embargo, una cosa es que los créditos de las recurrentes no sean litigiosos y otra distinta que no merezcan ser considerados contingentes.

En efecto, que a las sumas entregadas y recibidas como arras tenga derecho una u otra parte de los respectivos precontratos depende de cuál de ellas hubiera incumplido y de que el incumplimiento tenga entidad resolutoria. Y eso, además de objeto de discrepancia entre las interesadas, no se muestra como evidente o manifiesto.

Así pues, la decisión judicial - o equivalente - se hace necesaria según la interpretación que la jurisprudencia da al artículo 1124 del Código Civil , respecto de la resolución extrajudicial.

En tal situación, dicha decisión constituye una ' condicio iuris ', en el sentido de requisito exigido por la ley, que atribuye a los créditos por el momento el carácter de expectativa, análogo al que corresponde a los que están sometidos a una propia condición suspensiva - ' condicio facti ' -.

Por tanto, al calificar los créditos de las demandante como contingentes, el Tribunal de apelación aplicó de un modo correcto - pese a lo que se afirma en el primer motivo - la norma del artículo 87, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , aunque no por ser litigiosos, sino ser análogos a los sometidos a condición suspensiva.

Tampoco infringió el artículo 97 de la misma Ley , pues no negó, sino lo contrario, que los créditos existan, bien que como contingentes, limitándose a identificar la causa de la incertidumbre, que perdurará en tanto no se cumpla lo que hemos denominado ' condicio iuris ' de efectos suspensivos'.

Los dos motivos se desestiman - el primero con argumentos distintos de los empleados en las instancias, de acuerdo con la técnica de la equivalencia de resultados -.

Se rechaza esta alegación.

SÉPTIMO: En la quinta alegación del recurso (folio 195) se hace referencia a la demanda de impugnación de la lista de acreedores y del inventario, poniéndose de relieve que la actora en su demanda había pretendido corregir la falta de calificación de su crédito, que podía ser pretendido de contrario como subordinado, así como que ante un reconocimiento de crédito sin cuantía y sin referencia alguna ni en el inventario ni en otro lugar del informe a la prohibición de la concursada de construir una bodega en sus tierras, había pretendido ofrecer una explicación más extensa y justificadas sobre los fundamentos de su pretensión y así, mediante su demanda había solicitado el reconocimiento del crédito: derecho a que por parte de Paisajes se procediese a la construcción del campo de golf en los términos pactados; calificación del crédito como ordinario conforme al artículo 89. 3 y cuantía de 500.000 €, correspondiente con la valoración del derecho de Muga a que Paisajes construyese un campo de golf en los términos pactados.

También, Muga hacía referencia en su demanda incidental a la imposibilidad de proceder a la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 61.1 y 88 LC .

La actora era titular de un derecho que debía ser cuantificado económicamente en el concurso como se exponía en esa alegación pues la demandada debía seguir cumpliendo en relación con la compraventa, ya que la actora había cumplido.

No existía una diferencia con la comunicación de crédito como la que la sentencia pretendía siendo cara y cruz de una misma moneda la cláusula penal y el interés económico en la obligación de hacer, con referencia a su comunicación de créditos, tal y como consta al folio 196.

Estas cuestiones ya han venido siendo resueltas a lo largo de esta resolución en relación con la dictada en la instancia.

Ya se puso de relieve la valoración de la cláusula penal, que viene reconocida en cuanto a tal en la propia demanda (folio 4), de la que se deriva la reclamación, pero siempre que se haya producido la resolución del contrato como se viene a exponer en la resolución impugnada (folio 164) , en relación con el tantas veces mencionado exponendo (folio 55).

Por otra parte, en la demanda (folio 15 de la demanda y 8 de los autos- quinto hecho de la demanda-) se pone de relieve expresamente que se estaba solicitando la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de las partes estaban liquidando, es decir, que no se ejercitaba una acción resolutoria del contrato, como también se expone en ese mismo fundamento en un párrafo anterior (folio 8 de los autos y 15 de la demanda).

Como ya se ha expuesto con anterioridad no se instó la resolución contractual previamente al concurso, de modo que no puede pretenderse el cumplimiento de esa condición o cláusula que dependía de la resolución del contrato, además de no haberse acreditado que se diese un incumplimiento imputable a la parte demandada, como ya se ha venido exponiendo.

Por último, debe ponerse de relieve , como ya apreciaba el Juzgador a quo en el tercer fundamento de derecho de su resolución (folio 164), que la pena convencional prevista en la cláusula penal, tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento total o parcial , sin que sea precisa su prueba y con la finalidad de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento (con cita de doctrina jurisprudencial en la resolución impugnada).

En efecto, en lo que se refiere a la facultad de valoración de los Tribunales al tratarse de una estipulación penal, la cláusula cuarta del contrato de 11 enero 2007 (folios 44 y siguientes), su aplicación está prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código' , y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual' ( STS de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27 junio 2011, número 263/2011, recurso . 455/2010 ), y que 'el artículo 1152 del Código Civil comienza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios' , exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152, en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea suficiente, por cuanto 'la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal' y 'es cierto que el incumplimiento, o el retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la clausula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia'. Más recientemente el Alto Tribunal ha reiterado que; 'dicha cláusula es sin duda de las que se denominan cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las clausulas accesorias, o de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma'.

En definitiva, la cláusula penal viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo, según la SAP de Madrid, sec. 25ª, 18-3-2011, nº 139/2011, rec. 280/2010 . En todo caso su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina 'pena convencional', porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo y tiene carácter garantizador y sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( SSTS. de 14 de noviembre de 1927 y de 13 de junio de 1955 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ). En este sentido, SAP Madrid, sección 19, 16 junio 2015, número 262/15, recurso 377/15 .

En definitiva, se rechaza también esta alegación que se formula en el recurso, conforme a todo lo expuesto en esta resolución.

OCTAVO: En la sexta alegación del recurso (folio 196) se hace referencia a la sentencia recurrida de fecha 20 enero 2015 , desestimatoria de la demanda incidental formulada por Bodegas Muga en base a las apreciaciones que en ella constan respecto al crédito que dio origen a esa demanda, y relativas al derecho del que era titular la actora con referencia a la cláusula penal derivada del contrato de opción de compra de 11 enero 2007, que se correspondía con un crédito contingente por no haberse solicitado la resolución del contrato; cuantía cero euros, al no constar que se hubiese resuelto el contrato; calificación, con mención del tercer fundamento de derecho, que se exponía; fallo de la sentencia, al que se hacía referencia; y resultado, en el sentido de que la Administración Concursal, al formular sus textos definitivos, omitió calificar el crédito de la actora, que no figuraba ni como ordinario, ni como privilegiado, y como subordinado; además de omitirse cualquier pronunciamiento sobre la prueba.

A continuación se expone la séptima alegación (folio 196 vuelto), sobre las razones por las que la sentencia dictada en la instancia debía ser revocada con la consiguiente estimación de la demanda de impugnación de la lista de acreedores, exponiéndose las razones de dicha revocación en el sentido siguiente: pretendida contradicción que no existía (folio 197); porque, incluso existiendo contradicción, es admisible concretar, ampliar y modificar la pretensión de la comunicación del crédito en la demanda de impugnación de la lista de acreedores (folio 198); porque no se podía resolver un contrato bilateral con obligaciones recíprocas si después de la declaración del concurso únicamente subsistían obligaciones pendientes de cumplimiento respecto de una de las partes (folio 199 vuelto); porque no era exigible tramitar un incidente separado para proceder a la cuantificación del crédito (folio 200); porque el crédito de Muga debía ser calificado como ordinario y no como subordinado, como introducía el Juez de oficio (folio 201 vuelto).

A). En el primero de estos puntos sobre la inexistencia de contradicción (folio 197) se hace referencia al fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida y en concreto, al hecho '... de que se trataba de introducir por esta vía lo que no se había realizado por vía de comunicación de créditos..., no siendo el cauce incidental adecuado..., exigiéndose una comunicación independiente de créditos.., así como también a la referencia que ya se había hecho en alegaciones anteriores respecto a la reserva que se hacía en la comunicación de créditos sobre impugnación correspondiente tanto para poner en entredicho esa interpretación como para pretender el reconocimiento de los créditos que en ese escenario también correspondiese.

Se pone de relieve el artículo 92.1, no invocado ni por el Juez ni por la Administración, en cuanto que excluiría la subordinación de los créditos tardíamente comunicados cuando su existencia resultaba de documentos del deudor o se constataban de otro modo en el recurso.

Debía ser revocada la sentencia de instancia en ese fundamento segundo de derecho que era el único que analizaba el reconocimiento, la pretendida diferencia entre la comunicación del crédito y la demanda de impugnación era su única razón y vinculaba con la necesidad de una previa resolución que nada tenía que ver con el derecho a la construcción de un campo de golf.

Se refería también que se había advertido que tenía la actora otros derechos y que se reservaban sus acciones para su reconocimiento, de modo que o la Administración reconocía la estimación de perjuicios o si negaba que pudiera resultar de aplicación porque dependía de una previa resolución-interpretación que no se compartían el recurso-, la Administración y la sentencia debía reconocer valor pecuniario a la obligación que la concursada tenía con Bodegas Muga.

Por ello, la actora, Bodegas Muga, no había incurrido en ningún defecto legal o procesal a la hora de interponer la demanda incidental, si se habría de comparar sus pretensiones con las incluidas en su comunicación de créditos.

Se destacan expresamente unas líneas del escrito de comunicación de créditos en relación con la reserva, para ese caso, de impugnación correspondiente tanto para poner en entredicho la interpretación que Juez hacía en ese fundamento de derecho como para pretender el reconocimiento de los créditos que en ese escenario también le correspondían a la actora, como ya había destacado por dos veces en el recurso, y tal párrafo consta en diversas partes del procedimiento, así al folio 193 vuelto en el recurso y en el escrito de comunicación de créditos de Muga al folio 28 de los autos, constando, asimismo, la literalidad del párrafo concreto que se expone a los folios 193 y 193 vuelto en la tercera alegación del recurso sobre comunicación de créditos de Muga y que, a su vez, constan a los folios 27 y 28 de estos mismos autos, lo que se pone de manifiesto a los efectos de su constancia en relación con esa alegación séptima que se resuelve.

El fundamento de derecho ya se ha analizado con anterioridad, y en él lo que el Juzgador a quo expone que es una referencia a la comunicación de créditos por Muga y, en concreto, en su página 10, y que obra al folio 28 de los autos, con referencia al apartado cuarto del escrito de comunicación de créditos de Muga, que se recoge literalmente en ese fundamento, en relación con el otorgando cuarto de la escritura de compra-venta de fecha 11 enero 2007 (folio 55, ya repetido), y, en consecuencia, se exponen los tres últimos párrafos de la sentencia recurrida al folio 164, ya mencionados con anterioridad.

El primero de ellos: es obvio que la comunicación de créditos se hace por aplicación del exponendo 4º, y en el mismo se establece como requisito básico para que se produzca la indemnización, es que la resolución del contrato haya tenido lugar, se ha justificado suficientemente con anterioridad ya que expresamente en el punto 4º de la comunicación de créditos se expone que el crédito de la actora contra la demandada se deriva de la aplicación de la condición pactada en el exponendo 4º y que ascendía al importe de 1.000.300 51.472,10 €.

En el penúltimo párrafo: en la demanda incidental se hace expresa constancia que tal resolución del contrato no ha tenido lugar, y ni siquiera se solicita, por lo que, la invocación realizada por la Administración Concursal en su informe sobre que el crédito es contingente por tal extremo es totalmente acertada, párrafo que también se mantiene, conforme ya se ha resuelto los precedentes fundamentos de derecho.

Finalmente y el último párrafo: se desestima, en consecuencia, la demanda sobre tal extremo. Sorprende que la propia actora incidental trata ahora de determinar que el importe del crédito ahora es otro, 500.000 €, pero no es el cauce incidental el adecuado para ello, sino que será objeto de comunicación independiente de créditos y de valoración por la Administración Concursal, pero obviamente no se puede invocar tal extremo por vía de impugnación de informe y en referencia a una comunicación previa realizada, y también se mantiene este criterio del Juzgador a quo ya que se ha venido exponiendo, en el sentido de que la resolución tenía que haberse producido, conforme a ese exponendo cuarto y según se desprende expresamente de su contenido: podrá resolverse a instancia de Muga en cualquiera de los supuestos relativos a la construcción del campo de golf y complementarios o si sobre las fincas se construyese una bodega de elaboración y crianza... así como que si tiene lugar la resolución de la compraventa alternativamente se producirá compensación de superficie o por entrega de equivalente económico (cláusula penal según la propia demanda, folios 55, 56 y 57), por lo que procede también ese último párrafo del segundo fundamento de derecho.

B). En cuanto al segundo punto de esta última alegación, folio 198, respecto a la posibilidad de que entre la comunicación de créditos y demanda incidental existan precisiones, diferencias, modificaciones, ampliaciones e incluso nuevas comunicaciones de crédito con mención de la cantidad reclamada en el escrito de comunicación de créditos por importe de 1.351.472,13 € y la planteada en la demanda incidental por 500.000 €, fruto del esfuerzo de valoración estimativa de la obligación de construir el campo de golf que la demandada venía obligada a cumplir, y aún en el supuesto de que se apreciase que existían diferencias entre la comunicación de créditos y la demanda incidental, las mismas no tendrían entidad suficiente como para invalidar las pretensiones de la demanda incidental, convención de doctrina.

En el hecho cuarto de la demanda y fundamento de derecho segundo de la misma (folios 5 vuelto y 11), por la actora se pretende justificar y valorar la reclamación que se hace en la demanda incidenta en cuantía de 500.000 €, como crédito ordinario, con la consiguiente rectificación del listado de acreedores de Paisajes del Vino, en el sentido de incluir esa cantidad como crédito ordinario. Para ello pone de relieve la documental que expone en dicho hecho sobre revista de enoturismo, turismo, y contabilidad de la actora, pero sin práctica de propuesta suficiente para justificar esa valoración.

Por otra parte, tampoco puede olvidarse que se trata de un supuesto de cláusula penal, con las características propias, como se ha expuesto con anterioridad.

Y en ese sentido puede cuestionarse la posibilidad de moderación de cláusula penal fijada en un contrato condicionado al cumplimiento de una obligación en un periodo de tiempo concreto.

Se cita SAP Zaragoza, 16 noviembre 2015, sección 5ª de cómo la número 486/15, recurso 287/15 en cuyo 5º fundamento de derecho se dispone:QUINTO.- Moderación de la cláusula penal

Cuestiona la actora, por la vía de la impugnación de la sentencia, que la indemnización impuesta a la demandada sea susceptible de ser moderada.

En este sentido, no es una cláusula penal tendente a evitar o sancionar el incumplimiento total de la obligación garantizada, sino, en cuanto su finalidad es compeler en el tiempo al cumplimento de lo pactado bajo la sanción de la pena pactada ha de concluirse que la finalidad es prevenir el incumplimiento parcial de la obligación en múltiples extremos.

Llegados a esta conclusión, lo cierto es que el TS ha declarado, valgan por todas la sentencia de pleno de fecha 17 de enero de 2012 que:

'2.4. La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.

En el mismo sentido y para esta Sala la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 .

La aplicación de la anterior doctrina al caso concreto, que impone la cláusula penal precisamente para evitar una resolución anticipada del contrato, lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto y a la íntegra estimación de la impugnación de la sentencia realizada por la actora.

Destacándose, en consecuencia, el punto 23 de ese fundamento: 23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.

No obstante, no se hace pronunciamiento expreso sobre esta cuestión que realmente no se ha debatido de procedimiento dista la pretensión que se produce en la demanda, concretada en su suplico, aunque se trae de referencia en atención a las cuestiones debatidas.

C). En el tercer punto de esta alegación (folio 199 vuelto) sobre la imposibilidad de resolver un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, si después de la declaración de concurso únicamente subsisten obligaciones pendientes de cumplimiento respecto de una de las partes, además de lo expuesto con anterioridad en relación con la cláusula penal, debe volverse a señalar que, conforme al referido contrato de ejercicio opción de compra y contrato de compraventa de 11 enero 2007 y su exponendo cuarto, resultaba necesaria la resolución del contrato, que no tuvo lugar tal y como se expone la propia demanda (folio 4 vuelto en relación con el folio 15, ambos de los autos), además de que no se ha acreditado que se diese un incumplimiento contractual imputable a la parte demandada, tal y como se ha venido exponiendo en esta resolución en relación con la de instancia, teniendo en cuenta que, en todo caso, y como se ha apreciado por el juzgador a quo en dicha resolución era un requisito básico para que se produjese la consecuencia-indemnización de la cláusula de referencia.

En definitiva, se rechaza también este motivo de esta alegación, conforme a todo lo expuesto en esta resolución.

D). En el cuarto punto de esta alegación (folio 200) ,en el que se hace referencia a la no exigencia de que se remita a un incidente separado para proceder a la cuantificación del crédito, discrepándose de la valoración del Juzgador a quo, que considera que, una vez resuelto contrato, el crédito deberá ser objeto de comunicación independiente a la Administración Concursal y valorado por ella, previamente a su inclusión en la lista de acreedores, debe indicarse que el Juzgador de instancia resolvía del modo que lo hace en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de su resolución, en el sentido de que constituye un requisito básico la resolución del contrato respecto a la aplicación de la cláusula penal (para que se produjese la indemnización), que no había tenido lugar, como se decía en la propia demanda incidental, en la que tampoco se solicitaba, así como que era evidente que la cantidad que se estableciese como daños y perjuicios, una vez se resolviese el contrato, sería la comunicada, pero también lo era que la misma tendría la consideración del crédito subordinado, teniendo en cuenta, según había dispuesto con anterioridad, que la pena convencional prevista en la cláusula penal tenía función liquidadora de daños y perjuicios que hubiese podido producir el incumplimiento, sin necesidad de su prueba y con la finalidad de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para casos de incumplimiento, tal criterio se mantiene en esta alzada, conforme a todo lo supuesto, dadas las características del contrato de 11 enero 2007, del crédito y de la falta de resolución del contrato e, incluso, de la falta de acreditación de su incumplimiento imputable a la demandada, Paisajes del Vino, conforme a todo lo expuesto en los precedentes fundamentos en relación con lo resuelto en la instancia, con lo que también se resuelve el punto quinto (folio 201 vuelto), relativo a la calificación del crédito, conforme a todo lo expuesto.

NOVENO: En la octava alegación (folio 204) se recoge un apartado de consecuencias en relación con el crédito de la actora y la situación de la entidad demandada en concurso con cita de preceptos, ya efectuada con anterioridad, con disconformidad con lo resuelto en la instancia, pero sin que proceda dar lugar a esta alegación, ya resuelta relación con todas las cuestiones expuestas en los precedentes fundamentos de derecho.

DÉCIMO:La novena alegación (folio 204 vuelto) se refiere a la procedencia de incluir en el inventario de la masa activa la prohibición contractual de construir una bodega sobre las fincas enajenadas.

Esta condición o prohibición consta en el repetido contrato de 11 enero 2007 en su exponendo cuarto, como ya referido con anterioridad, en el sentido de que 'o si, aunque dicho campo de golf se realizase, sobre las fincas objeto de la escritura se construyeron bodegas de elaboración y crianza inscritas en la Conserjería que correspondiese del Gobierno de La Rioja, como una de las dos situaciones que se recogían en dicho exponendo respecto a la posibilidad resolver a instancia de Bodegas Muga'.

En la sentencia recurrida se desestima esa posibilidad en su primer fundamento de derecho (folio 162), en el que se rechaza la inclusión en el inventario de la prohibición de hacer sobre dichos terrenos una bodega de Rioja, puesto que el inventario cumple con las previsiones del artículo 82 LC , por lo que no se incluía en su activo; siendo como decía la Administración Concursal, en su contestación, que la inclusión de una prohibición contractual para la concursada de construir una bodega era en su caso una obligación a cargo de la concursada, sin que se contemplase ni que estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad la anulabilidad de la compraventa, sino que se establecía para el caso de incumplimiento una penalización indemnizatoria que en su caso se incorporaría al pasivo.

No resulta procedente acoger la pretensión que se hace en esta novena alegación respecto de incluir en la masa activa la prohibición contractual de construir una bodega sobre las fincas enajenadas, por cuanto que no se ha determinado que no se ha cumplido con el tenor del artículo 82 LC y, por otra parte, no se trata de una carga o derecho sobre los bienes objeto de contrato, sino de una obligación que tiene la sociedad demandada, Paisajes del Vino, tal y como viene redactado en el referido exponendo y así vienen a interpretar ambas partes apeladas en sus escritos de oposición al recurso de apelación (folios 253 y 264 vuelto), en relación con lo resuelto en la sentencia recurrida.

En este sentido se refiere que el inventario debe limitarse recoger 'la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa del concurso, configurada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor (SAP, sección primera, Oviedo, 16 abril 2014, número 131/2014, recurso 296/2003).

Asimismo, y con arreglo a SAP Almería, sección 2ª, 28 julio 2014, número 197/2014, recurso 30/2013 , '...El apelante no comunicó su crédito en los términos requeridos , sino que ha optado por la vía incidental para conseguir la compensación propuesta, que es la vía utilizada, no autorizada por la Ley para intentar conseguirlo. Por tanto el Juzgador de la anterior instancia resolvió adecuadamente en el sentido de no admitir tal pretensión, de acuerdo con lo establecido en los arts. 96 y 96 bis y art. 92.1 de la expresada ley, en cuanto que establece que son créditos subordinados: 1º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial. No se presentaba el cauce elegido por la aparte demandante como el adecuada al fin pretendido.

Por último, STS, Civil sección 1 18 de febrero de 2015, número 42/2015, recurso 503/2013 , permite llegar a la misma conclusión expuesta tanto la sentencia de instancia como en esta, según se desprende de su tercer fundamento de derecho, en el que se dispone: 'TERCERO.- Desestimación de los dos motivos.

En un sistema contractual basado en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad o potencialidad normativa creadora de los contratantes, dentro de ciertos límites, como es el nuestro - artículo 1255 del Código Civil -, determinar si Mediaproducción, SL se obligó a cumplir sólo si el deudor principal no cumplía, esto es, en vez o en lugar de él, o asumió la obligación como una deudora principal - lógicamente, de modo cumulativo o con fines de refuerzo -, es algo que dependía de la voluntad contractual y, por tal, del sentido jurídicamente relevante de las declaraciones que dieron vida al contrato por el que aquella quedó obligada.

Es cierto que - en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo - dimos a una ' condicio iuris ', en el sentido de requisito exigido por la ley, el tratamiento propio de una condición suspensiva, a los fines de la calificación de créditos contra el deudor concursado. Y que - en la sentencia 361/2014, de 8 de julio -, tras destacar que la subsidiaridad es característica de la fianza, incluso de la solidaria, y, por tanto, que el fiador solo debe pagar en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de que exista o no beneficio de excusión, consideramos que, mientras no se diera el presupuesto de exigibilidad de la deuda del fiador concursado, en que consiste dicho incumplimiento, el crédito contra aquel debía reconocerse como contingente.

Sin embargo, las cuestiones planteadas en los dos motivos - que, de ser ese el caso, tendrían apoyo en la mencionada doctrina - carecen de toda influencia en la decisión del recurso de casación, por razón de que el Tribunal de apelación, como se expuso al principio, declaró expresamente incumplida la obligación principal o garantizada.

Lo que significa que, aunque la entidad... se hubiera obligado, como fiadora, sólo para el caso de que el deudor principal no cumpliera - artículo 1822 del Código Civil -, producido el incumplimiento, la obligación nacida de la fianza era exigible - artículo 1113 del Código Civil -.

Por ello, la calificación del crédito litigioso contra la concursada como contingente hubiera sido incorrecta, en el relatado supuesto - que en el recurso de casación hay que entender inmutable -.

Supuesto que no es exactamente el enjuiciado, en el que no se ha determinado la resolución del contrato y se ha acreditado que se hubiese incumplido por causa imputable a la demandada, de modo que la la resolución de este apartado resulta conforme a lo resuelto en la instancia.

En definitiva, se rechaza esta novena alegación del recurso, obrante a los folios 204 vuelto y siguientes, pues no procede la misma, de modo que se rechazan los diversos apartados en ella expuestos, relativos a prohibición contractual pactada (folio 204 vuelto); valor meramente informativo del inventario (folio 206 vuelto); concepto de cargas y gravámenes y trabas interpretar de forma amplia (folio 207 vuelto); información útil que puede ser conveniente su inclusión en el inventario (folio 208 vuelto), ya que se ha resuelto en cuanto a estas cuestiones en el sentido expuesto con anterioridad en relación con el resto de fundamentación jurídica de esta resolución y la de instancia, incluso con referencia a ese valor informativo que se dice en esta alegación, ya que en ella, incluso, se señala que los datos que se recogen en el inventario no tienen finalidad constitutiva, sino que tienen una finalidad de ofrecer a los acreedores la posibilidad de representarse, tanto en convenio como una liquidación, si los activos de los que dispone la concursada son suficientes para satisfacer sus créditos, por cuanto que ya se ha expuesto que no se incluía en el inventario la prohibición que afectaba a la demandada de no construir una bodega en los terrenos a qué se refería la escritura de 11 enero 2007, pues no constituía carga o gravamen o derecho sobre las fincas, sino una prohibición relativa a la demandada en ese sentido.

En conclusión, y por todo ello, se rechaza el recurso de apelación, pues tampoco procede acoger el apartado conclusiones (décima alegación, folio 209 vuelto), ya que no se han estimado las diversas alegaciones planteadas y la referencia que se hace en la onceava alegación del recurso a la prueba omitida (folio 210), ya se resolvió por auto esta Sala, también mencionado y expuesto.

UNDÉCIMO:Cabe decir, finalmente, que a juicio de esta Sala se cumple con el canon de motivación exigible a toda resolución. En efecto y como se desprende de STS, sección primera, 10 diciembre 2012, número 1419/12, recurso 771/12 (segundo, punto tercero del fundamento de derecho tercero), '...La motivación ha producido una copiosa doctrina en el Tribunal Constitucional y una reiterada jurisprudencia en esta Sala. Así, las sentencias de 1 de julio de 2011 , 21 septiembre de 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 dicen:

'No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos -hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española.

Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.'

En el mismo sentido, las sentencias de 8 octubre 2009 , 17 septiembre de 2010 , 10 octubre 2012 , matizan:

'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'la motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidenci de las resoluciones[...] ( STC 77/2000 , así como las STS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras)'.

En resumen, ni la motivación exige una respuesta a cada uno de los argumentos de parte, ni se debe confundir motivación con desacuerdo con ella, ni es precisa una amplia extensión, sino simplemente es la fundamentación coherente del fallo, es decir, la justificación de lo que lleva a la estimación o desestimación de las pretensiones de la parte'.

Tanto la sentencia dictada en la instancia como en esta alzada, cumplen con estas características relativas a la motivación suficiente de las sentencias, resolviendo las cuestiones planteadas conforme a lo expuesto en ambas resoluciones.

DUODÉCIMO: En cuanto las costas de primera instancia, que en la sentencia recurrida no se imponían a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas abonaría las propias y las comunes por mitad, al tratarse de una cuestión dudosa y no concurrir mala fe en ninguna de las partes, tal criterio se mantiene en esta alzada conformar artículo 394 LEC .

En cuanto las costas derivadas del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto los artículos 394 y 398 LEC , tampoco se hace imposición de las mismas a ninguna de las partes por la misma razones, vistas las dudas, tanto de hecho como de derecho, que presentaban todas las cuestiones debatidas, vista la documental expuesta y los datos a que la misma se refiere y la doctrina jurisprudencial mencionada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de la mercantil BODEGAS MUGA, S.L., contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en Incidente concursal común en el mismo registrado al nº 51/2014, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 189/2015, confirmando referida resolución.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.