Sentencia Civil Nº 294/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 254/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00294/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0000533

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2015

RECURRENTE : CAIXABANK SA

Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado/a : JESUS RIESCO MILLA

RECURRIDO/A : Porfirio , COOPERATIVA SAN BRUNO OBISPO

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE, ELENA CANO MARTINEZ

Abogado/a : JESUS FERMIN MAESTU ZORITA, JESUS JAVIER ANDRES GONZALEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 294

En Burgos, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 254/2016, dimanante del Juicio Ordinario 80/2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre acción declarativa y reclamación cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha , 19 de enero de 2016 , en los que aparece como parte apelante,CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Jesús Riesco Milla, como parte apelada-impugnanteSOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDA SAN BRUNO OBISPO PROMOCION RENUNCIO 19,representada por la Procuradora de los tribunales doña Elena Cano Martínez, asistida por el Abogado don Jesús Javier Andrés González, y como parte apelada, DON Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales, don Diego Aller Krahe, asistido por el Abogado don Fermín Maetsu Zorita, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Aller Krahe, en nombre y representación de D. Porfirio , debo declarar y declaro la baja justificada del demandante como socio de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Burgos San Bruno Obispo Promoción Renuncio 19, con efectos desde el día en que cursó su solicitud de baja, asimismo debo condenar y condeno de forma solidaria a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Burgos San Bruno Obispo Promoción Renuncio 19 y a la Mercantil 'CAIXABANK, S.A.' a reintegrar al demandante las cantidades aportadas como anticipo para la construcción de su vivienda, por importe de 15.500 Euros, así como a los intereses legales de la citada cantidad con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAIXABAN SA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes, por la representación de don Porfirio , presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, y por la representación de Sociedad Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo Promoción Renuncio 19 presentó escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, acordándose por el Juzgado, dar traslado de la impugnación a las demás partes, presentando escrito de oposición a la impugnación la representación de don Porfirio , acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

RECURSO DE 'CAIXABANK, SA'

PRIMERO.-Por la representación procesal de 'Caixabank, SA' se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia nº 26/16, de 19 de enero, dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 80/15 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos , por la cual se estima la demanda formulada por la representación procesal de don Porfirio contra la citada entidad financiera y la 'Sociedad Cooperativa de Viviendas de Burgos San Bruno Obispo' y se las condena de forma solidaria a abonar al actor la suma por ésta reclamada de 15.500 euro de principal correspondiente a las cantidades anticipadas por el actor para adquirir una vivienda adosada en la 'Promoción Renuncio 19' promovida por la 'Sociedad Cooperativa de Viviendas de Burgos San Bruno Obispo', de la que el actor fue socio cooperativista hasta su baja en febrero de 2009, condena que en el caso de la entidad financiera se funda en el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , por haber consentido el ingreso de las cantidades anticipadas abonadas por el actor en una cuenta bancaria abierta por la sociedad cooperativa en tal entidad y ello sin exigir que quedase garantizada su devolución con un aval bancario solidario o un contrato de seguro para el caso que las viviendas no se iniciasen o terminasen en el plazo previsto, tal como ha sucedido pues estando previsto la terminación de las viviendas en octubre de 2008, la construcción de las mismas está paralizada desde hace tiempo por problemas de financiación.

SEGUNDO.-Previamente a dar respuesta a los distintos motivos o argumentos esgrimidos por la entidad financiera recurrente, ya modo de doctrina general, hemos de señalar que la condena de la misma se funda en la responsabilidad prevista por el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio en relación con la disposición adicional primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , disponiendo el primer precepto legal que:

'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Por su parte la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación ,señala que:

'Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.'

Recientemente laSala Civil del Tribunal Supremoejercitando la labor de unificación jurisprudencial en la interpretación de las leyes que le atribuye el art. 1-6 del Código Civil , ha dictado dos sentencias que viene a establecer la doctrina de tal Alto Tribunal en la interpretación del referido precepto, siendo éstas la Sentencia de 16 de enero de 2015 (nº 426/15, recurso 2.336/13 , Ponente don Xavier O, Callaghan Múñoz) y la Sentencia de 30 de abril de 2015 (nº 780/14, recurso 520/13 , Ponente don Francisco Javier Orduña Moreno), a las cuales a su vez se remiteel Auto de 25 de noviembre de 2015(recurso 527/15 , Ponente don Francisco Marín Castan) que recuerda la doctrina sentada por las dos Sentencias citadas. Taldoctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y en lo que es aplicable al presente caso litigioso, cabe resumirla en los siguientes puntos:

Primero, las garantías previstas en la Ley 57/68, de 27 de julio, son aplicables a las cooperativas de viviendas , y son exigibles a las entidades bancarias responsables cuando se cumplan los presupuestos previstos en la citada Ley , esto es que la construcción de la vivienda futura para cuya adquisición se abonaron los anticipos no se haya iniciado o en su caso llegado a buen fin esto es terminado en el plazo previsto, y ello por cualquier causa, con independencia que exista o no culpa imputable a la promotora o cooperativa, siendo por ello también irrelevante en orden a exigir la responsabilidad de la entidad bancaria que quien la exige como socio o ex socio de una cooperativa que se haya dado o no de baja en la misma o que tal baja debe calificarse como justificada o injustificada.

Segundo, la expresión 'bajo su responsabilidad' que emplea el último inciso del apartado 2º del art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , convierte a las entidades financieras en las que se ingresan los anticipos en garantes de la obligación de constituir una de las dos garantías - aval solidario con banco o caja de ahorros o contrato de seguro con entidad autorizada - para garantizar la devolución de los anticipos en los casos previstos por la citada Ley, de tal forma que la entidad financiera asume una obligación 'in vigilando' que la obliga a verificar la existencia de una de las dos garantías desde el mismo momento que tienen conocimiento, o pueden conocer empleando la diligencia profesional que es propia de una entidad financiera, que en una cuenta abierta en la misma se están ingresando anticipos para la adquisición de una vivienda futura.

Tercero, para que opere la responsabilidad de la entidad financiera en la que se ingresan los anticipos a la adquisición de una vivienda futura, no es preciso que se haya abierto una cuenta especial y separada, es decir no es preciso que exista una cuenta especial en su aspecto formal, que esté denominada como tal o que conforme al clausulado pactado tenga tal consideración, ni tampoco es preciso que la cuenta sea separada y exclusiva para una promoción, bastando con que en el aspecto material los ingresos se efectúen en una cuenta abierta en dicha entidad, con independencia de la denominación o calificación formal que se otorgue a dicha cuenta, existiendo también la responsabilidad cuando en dicha cuenta se efectúen ingresos o gastos que no estén ligados a la promoción especifica por la que se ingresan los anticipos.

Cuarto, la responsabilidad de la entidad financiera es independiente del hecho que sea o no sea la entidad que financia la construcción de las viviendas o que haya otorgado un crédito hipotecario para adquirir el solar donde se proyecta construir las viviendas de la promoción, de tal forma que una entidad en la que se abre una cuenta en que se ingresan los anticipos será responsable incluso si no es la entidad que ha financiado la construcción o la adquisición del solar, y del mismo modo la entidad que financia la construcción o ha concedido un crédito para la adquisición del solar, no es responsable si en la misma no se han efectuado ingresos de anticipos.

Quinto,la consecuencia de la responsabilidad legal prevista es que la entidad financiera en la cual se han ingresado los anticipos para adquirir la vivienda futura y no ha exigido que se concierte una de las dos garantías previstas por la Ley, queda asimilada a la condición jurídica de la entidad que hubiera otorgado una de las dos garantías, esto es la entidad bancaria que concede el aval solidario o la entidad aseguradora que contrata el seguro, y responde por ello de forma solidaria del reintegro de las cantidades anticipadas, responsabilidad que asume frente al adquiriente que realizó los ingresos y que se ve asimilado a la condición que tendría de ser un beneficiario de una de las dos garantías exigidas por la Ley.

Sexto, la responsabilidad de la entidad financiera nace de una disposición legal, y por ello el plazo de ejercicio de la acción para exigirla o de la prescripción es de quince años conforme el art. 1.964 del CC , no siendo una responsabilidad extracontractual al que se aplique el plazo de un año del art. 1.968-2 del CC .

Y sentada la anterior doctrina, que actualmente y tras tener el respaldo del Tribunal Supremo no es discutible, estamos en condición de responder los motivos o argumentos en que se funda el recurso de apelación, si ben para su resolución es preciso considerar las siguientescircunstancias fácticas: 1ª) El actor ingresó en la 'Sociedad Cooperativa de Viviendas de Burgos San Bruno Obispo' a fin de adquirir una de las diecinueve viviendas adosada de la promoción 'Renuncio 19' promovida por la citada sociedad cooperativa en la localidad de Renuncio a cuyo efecto en agosto de 2006 tal sociedad había adquirido a 'Fincas Villa, SL' una parcela de 2.248 metros cuadrados por 720.000 euros más IVA, habiéndose subrogado en el préstamo hipotecario que gravaba tal parcela concedido por 'Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona'; 2ª) El hoy actor abonó como cantidades anticipadas para la adquisición de la citada vivienda las cantidades de 10.500, 2.500 y otras 2.500 euros, que suman 15.500 euros, cantidades que fueron ingresadas en la cuenta bancaria abierta por la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' en la citada Caja de Ahorros en junio de 2006; 3ª) No se ha concertado aval bancario solidario ni contrato de seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas en el caso que la construcción de las viviendas no se inicie o termine en el plazo previsto; 4ª) El actor solicitó su baja en la Cooperativa en fecha 18 de febrero de 2009, reclamando a su vez la devolución de las cantidades anticipadas, y en respuesta a la citada solicitud el Consejo Rector de la Cooperativa dictó Resolución de fecha 6 de abril de 2009 por la cual fija la fecha de la baja en la promoción el 3 de febrero de 2009, califica la misma como voluntaria e injustificada, y acordando que el reembolso de sus aportaciones se realizará cuando sea sustituido en sus derechos y obligaciones por otro socio, siendo preciso señalar que tal Resolución no fue recurrida a la Asamblea ni impugnada en vía judicial; 5ª) La 'Promoción Renuncio 19' se constituyó formalmente el 19 de abril de 2007, y el mismo mes de abril se contrató la ejecución de la construcción de las diecinueve viviendas que la integraban con 'Construcciones y Contratas Viñe, SL', siendo financiada la promoción por la citada 'Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona'('La Caixa') con la cual en varias ocasiones se pactó al modificación de las condiciones del préstamo hipotecario, en concreto el 30-09-2008, 29-09-2009, y el 05-04-2010 ; 6ª) En mayo de 2011 se resolvió el contrato de obra concertado con la empresa constructora para la construcción de las diecinueve viviendas de la promoción, quedando obra ejecutada por un 35% según tasación efectuada en noviembre del mismo año, y asimismo en mayo de 2013 'La Caixa' resuelve el préstamo hipotecario y promueve procedimiento de ejecución hipotecaria contra la 'Cooperativa San Bruno Obispo' reclamando el saldo deudor pendiente, todo lo cual hace inviable que se concluyan las obras de construcción y se entreguen las viviendas.

TERCERO.-Sentada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , y establecidas las circunstancias fácticas del presente litigio, pasamos a dar respuesta a los distintos motivos o argumentos esgrimidos por la entidad financiera recurrente en su escrito de recurso:

1º) En primer lugar se esgrime laexcepción de prescripción de la acciónejercitada por estimar que estamos ante una acción de responsabilidad civil extracontractual a ejercitar en el plazo de un año desde que pudo ejercitase, lo cual sucedió cuando en abril de 2009 el Consejo Rector de la Cooperativa calificó la bajad de voluntaria e injustificada. La excepción debe ser desestimada pues tal como señala la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias arriba citadas estamos ante una responsabilidad legal es decir nada de un precepto legal y por ello el plazo de ejercicio de la acción para exigirla es el plazo general de los quince años previsto en el art. 1.964 del CC .

2º) En segundo lugar la entidad financiera recurrente reitera laexcepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada por el juzgador de instancia en la audiencia previa, por no haberse demandado a los miembros del Consejo Rector de la Cooperativa, a quienes se estima responsables de no haber concertado un aval bancario solidario o un contrato de seguro que garantizase la devolución de las cantidades anticipadas abonadas por los socios cooperativistas para la adquisición de las viviendas en caso que su construcción no se iniciase o terminase en los plazos previstos. Tal excepción debe ser también desestimada había cuenta que estamos ante una responsabilidad solidaria, por lo cual según el art. 1.144 del CC el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos solidariamente, siendo en definitiva incompatible la existencia de responsabilidad solidaria y la alegación de litisconsorcio pasivo necesario.

3º) En tercer lugar se alega lafalta de legitimación pasiva de la entidad financiera demandapor no ser la responsable de la falta de terminación en plazo de las viviendas, excepción que también debe ser desestimada pues la responsabilidad que se la exige es con fundamento en el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , cuyos presupuestos concurren en el presente caso habida cuenta que las cantidades anticipadas cuya devolución se solicita fueron ingresadas en una cuenta abierta en tal entidad por la sociedad cooperativa, la devolución de tales cantidades no está garantizada por una aval bancario solidario o un contrato de seguro, y las viviendas no se han terminado en el plazo previsto, ni es previsible que un futuro sean concluidas y entregadas.

4º) En cuarto lugar alega la entidad financiera demandada que las cantidades cuya devolución se reclama no se ingresaron en unacuenta especial de la promoción, sino en una cuenta genérica de la cooperativa que fue abierta en junio de 2006, antes que en agosto del mismo año se adquiriese el solar para construir las viviendas y que en abril de 2007 se constituyese formalmente la 'Promoción Renuncio 19'. El motivo debe ser desestimado conforme la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, habida cuenta según dictaminan las sentencias citadas no es preciso la apertura de una cuenta especial, siendo lo decisivo que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta abierta en la entidad financiera demandada y que ésta sepa o pueda saber haciendo uso de la diligencia propia de un profesional de la banca que se estaban ingresando los anticipos por parte de los adquirientes de las viviendas, circunstancia que concurre en el presente caso en que los anticipos se ingresaban en una cuenta abierta por 'Cooperativa de Viviendas de Burgos San Bruno Obispo' en 'La Caixa' y esta entidad no ha ofrecido razones de peso que permitan señalar que desconocía el ingreso de los anticipos en la citada cuenta, cosa que podía haber constatado haciendo uso de una mínima diligencia.

5º) En quinto lugar se alega que labaja del demandante como socio de la cooperativa de viviendas fue calificada de voluntaria e injustificadacon derecho a percibir el reintegro de las cantidades anticipadas hasta que sea sustituido por otro socio. El motivo también debe ser desestimado pues la responsabilidad que se exige a la entidad bancaria lo es por amparo en el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , es decir una responsabilidad legal propia y autónoma de la relación socio - cooperativa, de tal forma que la entidad financiera en que se haya abierto una cuenta donde se hayan ingresado anticipos para adquirir una vivienda sin que la devolución de los mismos quede garantizada, responde al igual que lo hace el avalista solidario o la aseguradora cuando concurren los presupuestos legales, es decir cuando la construcción de las viviendas para cuya adquisición se abonaron los anticipos no se ha iniciado o en su caso terminado en los plazos previstos, por lo cual para exigir y apreciar tal responsabilidad es totalmente irrelevante que el socio se haya dado o no de baja o que, en su caso, tal baja haya sido calificada como justificada o injustificada, pues ello es algo que sólo atañe a la relación jurídica del socio con la cooperativa a la que pertenece, pero no afectan a la entidad financiera que responde de la devolución de los anticipos del mismo modo que tampoco afectaría a la entidad avalista o aseguradora que responderían de tal devolución en caso de haberse concertado aval solidario o contrato de seguro dado que uno y otro tienen autonomía de la relación socio - cooperativa y operan cuando concurren los requisitos legales exigidos por la Ley 57/1968.

6º) El sexto y último motivo alegado por la entidad financiera demandada y apelante, es laaplicación de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 que señala que en el caso por mutuo disenso se extinga y ponga fin a un contrato de adquisición de vivienda en construcción el comprador que desiste de tal contrato pierde el derecho a exigir la aplicación de las garantías de la Ley 57/1968 para la devolución de los anticipos ora al promotor ora a la entidad con la que se ha concertado el aval bancario solidario o el contrato de seguro, estimando la entidad recurrente que tal doctrina debe aplicarse también por analogía a los supuestos que un socio se da de baja en la cooperativa, pues la baja debe equiparse al mutuo disenso. Pues bien, tal doctrina no es aplicable al caso presente por la sencilla razón que la susodicha Sentencia señaló que era preciso que el desistimiento del comprador fuese anterior al vencimiento del plazo fijado en el contrato para iniciar o en su caso terminar la vivienda adquirida, y en este caso la baja del actor como socio cooperativista tuvo lugar en febrero de 2009, siendo lo cierto que si bien no existía un plazo fijo para terminar y entregar las viviendas de la promoción si se estableció como plazo estimado de entrega en octubre de 2008, como por otra parte se reconoce por la propia demandada y apelante (página 20,in fine, del recurso), por lo cual siendo preciso la fijación de un plazo, al no estar fijado el mismo debe considerase como plazo el señalado como plazo estimado de entrega, pues estando la cooperativa obligada a fijar un plazo de terminación y la entidad financiera obligada a exigirlo, la falta de plazo no puede perjudicar al adquiriente de la vivienda por lo cual el plazo debe ser el estimado, con la consecuencia que la baja tuvo lugar cuando el mismo había vencido.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'Caixabank, SA' y confirmar la condena de tal entidad, e imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC ).

IMPUGNACIÓN DE 'SOCIEDAD DE COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN BRUNO OBISPO , PROMOCIÓN RENUNCIO 19'

CUARTO.-La 'Sociedad Cooperativa de Viviendas de Burgos San Bruno Obispo - Promoción Renuncio 19' formula impugnación de la Sentencia que la condena de forma solidaria con la 'Caixabank, SA' a abonar al actor los 15.500 euros ingresados como anticipo para la adquisición de una vivienda de la citada promoción, alegando la citada sociedad cooperativa que por Resolución del Consejo Rector de la Cooperativa de 6 de abril de 2009 en respuesta a la solicitud de baja del actor formulada el 18 de febrero de 2009, acordó: primero fijar la baja con efectos de 3 de febrero de 2009, segundo calificar la baja de la promoción como voluntaria e injustificada, tercero acordar el reembolso de las aportaciones para la adquisición de la vivienda cuando sea sustituido en sus derechos y obligaciones por otro socio. Señala la cooperativa impugnante que tal resolución no fue recurrida y devino firme, y que por ello conforme lo previsto en los Estatutos de la Cooperativa la baja debe penalizarse con la pérdida de un 15% de las cantidades aportadas, que es lo que se pide en el escrito de impugnación.

Arriba hemos dicho que el hecho que la baja sea o no justificada no impide la reclamación de los anticipos conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio, cuando al demanda se dirige a la entidad garante de la devolución de los mismos (avalista solidario o aseguradora) o en su caso a la entidad financiera en la que se abrió una cuenta para ingresar los anticipos sin que se exigiera la constitución del correspondiente aval. La citada Ley 57/1968 es de aplicación a las Cooperativas de Viviendas, pero ello en el sentido que las cantidades anticipadas deben quedar también garantizas por un aval bancario solidario o contrato de seguro, y que en caso de no constituirse tales garantías responde la entidad financiera en la cual se abre la cuenta donde se ingresan los anticipos no garantizados. Sin embargo dado que la cooperativa no es propiamente una promotora con la cual el socio concierta un contrato de compraventa, pues aquí estamos ante un régimen de auto promoción en el cual las relaciones entre socio y cooperativa se rigen por lo establecido en la legislación de cooperativas, los estatutos de la cooperativa y las resoluciones de sus órganos rectores, que en su caso pueden ser recurridas en vía judicial. Por ello cuando la devolución de los anticipos se exige a la cooperativa debe estarse a tal normativa específica, y en concreto a la calificación de la baja como justificada o injustificada, pues de otra forma se quebraría el principio de solidaridad entre los socios y la baja arbitraria de uno de ellos podría perjudicar al resto.

En el presente caso la baja del socio demandante fue calificada como voluntaria e injustificada por Resolución del Consejo Rector de la Cooperativa de 6 de abril de 2009, la cual no fue recurrida a la Asamblea y tampoco lo fue en vía judicial, por lo cual devino firme y vinculante para el socio que se dio de baja y que en este litigio es demandante apelado. Por ello, en cuanto que estamos ante una resolución firme que no ha sido recurrida no es posible entrar a valorar si la calificación de la baja como voluntaria e injustificada es o no acorde a Derecho, tal como hace el juez de instancia, pues para que tal valoración fuese posible era preciso que la resolución de calificación de la baja hubiera sido recurrida en tiempo y forma, cosa que no se hizo. En definitiva si la resolución que declara la baja del socio cooperativista como voluntaria e injustificada no fue recurrida en tiempo y forma y por ello devino firme, no es posible revisar en vía judicial la calificación jurídica de la baja, pues debe entenderse que el socio cooperativista se aquietó a la misma al no recurrir la resolución.

La cooperativa impugnante señala que conforme lo previsto en el art. 13-1 de los Estatutos de la Cooperativa, la baja injustificada puede conllevar una penalización del 15% de los desembolsos efectuados por el socio, y tal penalización es la que tal cooperativa pretende que se aplique en el presente caso. Ahora bien, tal penalización no es obligatoria sino optativa, pues el precepto estatutario señala que podrá imponerse la misma, no que tenga que imponerse en todo caso, y resulta que en la Resolución del 6 de abril de 2009 del Consejo Rector que califica la baja como voluntaria e injustificada, no se impone sanción o penalización alguna, y si bien en su fundamentación jurídica se señala (fundamento quinto, in fine) se señala que 'siendo el Consejo Rector competente para establecer la penalización en caso de baja injustificada e incumplimiento del plazo de preaviso, esta resolución podrá tener lugar, si este Consejo Rector lo considera oportuno, en el momento de la devolución efectiva de la aportación, entregada para la finalización de la vivienda, mediante ulterior resolución del Consejo Rector', es lo cierto que dicha resolución ulterior al que se refiere el citado fundamento no se ha dictado, o al menos no se ha aportado en estos autos, por todo lo cual si en tal Resolución de 6 de abril de 2009 ni en una Resolución ulterior no se impuso como penalización la pérdida del 15% de las cantidades anticipadas, la misma no puede exigirse ahora, debiendo ser desestimada tal pretensión, pues es obvio que si la sanción se hubiera impuesto en la citada resolución la misma podría haber sido recurrida por el socio que se dio de baja, ahora demandado apelado. Cierto es que la mentada Resolución de 6 de abril de 2009 dispone que la devolución de las cantidades entregas tendrá lugar cuando el socio que se da de baja sea sustituido por otro socio, pero es el caso que habiendo quedado paralizadas las obras de la promoción tal exigencia es de imposible cumplimiento pues es obvio que ningún nuevo socio querrá ocupar el lugar del ahora demandado, pero en todo caso, y esto es lo relevante a efectos del presente litigio, la sociedad cooperativa demandada y apelante no ha condicionado la devolución de las cantidades a tal sustitución, y tan sólo se ha limitado a pedir que se aplique la penalización de la pérdida del 15% de las cantidades desembolsadas, lo cual hemos denegado habida cuenta que la Resolución de 6 de abril de 2009 ni una resolución ulterior no aplica tal penalización optativa.

Por lo expuesto, si bien debe revocarse la sentencia en el sentido que la baja del demandante como socio cooperativista debe declarase injustificada, tal como se declaró en la resolución no recurrida del consejo rector, debe mantenerse la condena de la cooperativa a restituir las cantidades abonadas, dado que no procede aplicar penalización alguna por no haberse impuesto ésta en la citada resolución.

QUINTO.-Al haberse estimado parcialmente la impugnación de la sentencia no se imponen las costas generadas por la misma, y se revoca y deja sin efecto la condena en costas a la cooperativa en la primera instancia ( arts. 398-2 y 394-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la Justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confieren a este órgano judicial.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia nº 26/2016 de 19 de enero dictada en Autos de Juico Ordinario 80/15 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos promovido por la representación de don Porfirio contra la citada entidad bancaria y, en su consecuencia, confirmar la condena de la citada entidad bancaria e imponer las costas procesales de esta alzada a la apelante; y asimismo estimar parcialmente la impugnación formulada por la 'COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN BRUNOOBISPO - PROMOCIÓN RENUNCIO 19' contra la meritada Sentencia nº 26/2016 de 19 de enero del Juzgado de lo Mercantil de Burgos y, en su consecuencia, revocar parcialmente la misma, declarando que la baja del socio cooperativista demandante en la cooperativa demandada es una baja voluntaria e injustificada tal como se declaró por la Resolución de 6 de abril de 2009 del Consejo Rector de la citada Cooperativa de Viviendas, no recurrida en tiempo y forma por el citado socio, declarando asimismo no haber lugar a imponer al mismo penalización alguna por no haber sido la misma impuesta en la citada Resolución y, consecuentemente, confirmar la condena dineraria impuesta por la Sentencia impugnada a la citada Cooperativa demandada, todo ello sin imponer a la misma las costas de la primera instancia ni las de esta alzada.-

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del recurso para recurrir previsto en la disposición transitoria 15ª de la LOPJ , mientras que la estimación parcial de la impugnación conlleva la devolución de tal depósito a la impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y senotificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.