Sentencia Civil Nº 294/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 96/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00294/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:96/16

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 2/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 Ferrol

Deliberación el día:6 de julio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 294/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ

En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 96/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 2/13, sobre acción de dominio y acción denegatoria de servidumbre de paso', seguido entre partes: ComoAPELANTES:D. Jose Augusto y DOÑA Montserrat , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Uzal; DOÑA Lorena , D. Adrian Y DON Balbino (actúa en nombre de Adelina , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Amor y comoAPELADOS:DOÑA Fidela , DOÑA Lourdes , DOÑA Paloma , Juan , Teodora , D. Melchor , DON Remigio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Villalba López.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 28 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D Lorena , D. Adrian , D. Balbino (en nombre de D. Felix Y Dª Adelina ) representados por la procuradora Sra. Lemus Moreno (que sustituyó a la inicial procuradora), contra D. Juan , D. Melchor , D Teodora , D. Remigio , Dª Paloma , Dª Lourdes , Y Dª Fidela , representadas por la procuradora Sra. Villalba López; y D. Jose Augusto Y Dª Montserrat , representados por la procuradora Sra. Roca Rodríguez; con imposición de costas a la parte actora.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por D. Jose Augusto Y Da Montserrat , representados por la procuradora Sra. Roca Rodríguez y por tanto DECLARO la constitución por causa de enclavamiento de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela de los reconvinientes, denominada DIRECCION000 , que discurre por parte de la denominada PARCELA NUM000 propiedad de los reconvenidos, la cual discurrirá

par el citado camino conforme a su configuración actual con él, fin de que pueda acceder a su propiedad tanto a pie coma con vehículos; y CONDENOa los reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de realizar actos que impidan o dificulten el ejercicio de la servidumbre por parte de los actores reconvinientes. Se entiende que la indemnización debe ascender a 9.368 € que deberán abonar los reconvinientes a los

reconvenidos, con los intereses del art.576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Se imponen las costas a la parte reconvenida.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por el Sr. Jose Augusto , Sra. Montserrat y por la Sra. Lorena , Sr. Adrian y Sr. Balbino , que les fueron admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la parte actora en la que se ejercita una acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de paso y estima la demanda recovencional y declara la constitución por causa de enclavamiento de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela de los reconvinientes, denominada DIRECCION000 , que discurre por parte de la denominada PARCELA NUM000 propiedad de los reconvenidos, la cual discurrirá por el citado camino conforme a su configuración actual con el fin de que pueda acceder a su propiedad tanto a pie como con vehículos; y condena a los reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de realizar actos que impidan o dificulten el ejercicio de la servidumbre por parte de los reconvinientes, con abono a los reconvenidos como indemnización, la suma de 9.368 euros, con los intereses del artículo 576 LEC , con costas a la reconvenida -plantea recurso de apelación la representación de doña Lorena y de don Adrian , y de don Balbino que actúa en nombre y representación de doña Adelina , interesando su estimación y la de la demanda interpuesta.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Infracción de la sentencia por cuanto la parcela NUM000 no constituye un camino público ni una serventía. Infracción en cuanto a la valoración de la prueba documental obrante en autos. Que la parcela NUM000 pertenece en exclusiva a los demandantes y no está sometida a gravamen alguno. Que la parcela NUM000 se creó para dar paso a la parcela NUM001 y NUM002 y que como los demandantes no la cerraron sobre sí, el resto de propietarios aquí demandados aprovecharon el paso para alcanzar sus parcelas. Que no ha quedado acreditada la constitución de la supuesta serventía. Infracción en la valoración de los interrogatorios de parte y de la testifical practicada. Que de la testifical practicada a su instancia ha quedado acreditado que el camino o la serventía nunca existió como tal. Infracción de la prueba pericial practicada al no haber sido valorada correctamente. Que la solución más acorde con la realidad que figura en los títulos es la que realiza el perito don Ceferino . Que, en cuanto a la estimación de la demanda reconvencional, se incurre en infracción del artículo 565 CC en relación con el artículo 83 LDCG . Infracción del artículo 567 CC .

Asimismo,la representación de don Jose Augusto y doña Montserrat plantea recurso de apelación en cuanto a la estimación de la demanda reconvencional que había formulado subsidiariamente,con fundamento en los siguientes motivos: Incongruencia de la sentencia que desestimando la demanda entra a conocer de la reconvención subsidiaria toda vez quela demanda reconvencional se presentó solo para el caso de que la demanda principal fuese estimada, esto es,para el caso de que la acción declarativa de dominio fuese estimada y estimada también la acción negatoria de servidumbre, de manera que, como consecuencia de dicha estimación, surgiría sobre la finca de la recurrente un enclavamiento que sería necesario corregir a través del establecimiento de una servidumbre de paso, pretensión declarativa que fue articulada a través del oportuno cauce reconvencional y que habiendo sido desestimada la demanda principal, no se hace necesario entrar en la demanda reconvencional, por cuanto no surge la situación de enclavamiento que sí hubiera producido la estimación, careciendo de toda lógica reconocer al reconvenido a través de la estimación de la reconvención un derecho de propiedad sobre el mismo e, inherente a aquél, un derecho a ser indemnizado. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la configuración del camino respecto a la parte que afecta a la recurrente. Que, para el caso de confirmarse la sentencia respecto a la constitución de la servidumbre de paso, la indemnización fijada no lo ha sido adecuadamente, toda vez que el valor del terreno sería 1.224 euros (51 m2 a razón de 24 euros el metro según valoración efectuada por el perito de la demandante) y no 7.368 euros que fija la sentencia apelada. Que, en cuanto a los perjuicios que se causarían al predio sirviente, se fijaron 2.000 euros sin explicación y sin acreditación alguna.

SEGUNDO.-Centrado, conforme a lo expuesto, lo que es objeto de debate en la alzada, procede, antes de entrar en el examen de los recursos planteados, recordar que la parte actora ejercita acción declarativa de dominio de la Parcela NUM000 y negatoria de servidumbre de paso, con fundamento en que los demandados discuten su propiedad y pretenden el paso por dicha parcela (parcela descrita en el hecho segundo de la demanda) que sería de propiedad privada de la que se servirían en exclusiva las parcelas NUM001 y NUM002 , al haber sido constituida para dar paso a las mismas.

Los demandados se oponen a la demanda así planteada interesando su desestimación, invocando que la franja litigiosa es un camino de serventío, y, asimismo, los demandados, don Jose Augusto y doña Montserrat , formulan subsidiariamente reconvención, en ejercicio de una acción de constitución de servidumbre forzosa permanente de paso por enclavamiento para el caso de que fuese estimada la acción negatoria de servidumbre, alegan que parte de la Parcela NUM000 ha sido el camino de acceso para su finca desde su adquisición en 1972 así como el camino habitual de paso para el resto de los vecinos, habiendo permitido el paso de los distintos usuarios de la vía en cuestión sin poner impedimento alguno hasta el año 2011, respetándolo al proceder al cierre de sus parcelas y dejando siempre libre el camino litigioso, incluso por los propios demandantes.

La sentencia apelada, tras la valoración de la prueba practicada, concluye que en los años 70 comenzó, por intención de los propietarios y cediendo poco a poco sus terrenos, a crearse un camino hacia la playa, que al ir cerrando las fincas, el camino fue haciéndose más ancho, que el cambio de la realidad física resulta de las fotografías aéreas, que la finca primera por la izquierda, sentido subida de la playa, en sus escrituras linda por el Norte con camino de serventío y cierre de don Carlos Jesús - hoy la actora, doña Lorena -, que los otros dos demandantes, don Felix y su esposa doña Adelina , así lo han reconocido en 1990 en acta notarial, lo que unido a los cálculos realizados por los peritos, permite concluir que el camino ya existía en la realidad extra registral (y también en algunas escrituras) y que poco a poco se fue haciendo más grande de manera que no toda la Parcela NUM000 es propiedad de la actora sino tan solo una parte, posiblemente porque los propietarios de enfrente cedieron parte de su terreno para hacer el camino y que éste continuase hacia arriba dando así acceso al resto de las parcelas, situación de hecho que comenzó en los años 70 y ha continuado hasta la actualidad, todo lo cual es lo que lleva a la juez de instancia, en una valoración conjunta de la prueba practicada, a desestimar la demanda. Y, en cuanto a la demanda reconvencional en la que, de forma subsidiaria y para el caso de que fuese estimada la acción negatoria de servidumbre, se ejercitaba una acción de constitución de servidumbre forzosa permanente de paso por enclavamiento, no obstante su formulación subsidiaria y haber sido desestimada la demanda íntegramente, la sentencia apelada aborda en su fundamento séptimo el estudio de la misma, y estima la demanda reconvencional y declara la constitución por causa de enclavamiento de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela de los reconvinientes por parte de la parcela NUM000 , la cual discurrirá por el citado camino conforme a su configuración actual.

Pues bien, sentado lo que antecede y, partiendo de que la parte actora ejercita una acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de paso, respecto de lo que la sentencia apelada expone y desarrolla, en el fundamento quinto, las razones que le llevan a la desestimación de la demanda y en el fundamento séptimo las que le llevan a la estimación de la demanda reconvencional, este Tribunal,tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, comparte la conclusión que alcanza la juez de instancia en cuanto se refiere a la desestimación de la demanda, y discrepa, por lo que se dirá, de la estimación de la demanda reconvencional,conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:

En primer lugar, a la vista de los motivos de apelación invocados por la demandante/recurrente, recordamos que la serventía se caracteriza por un paso o camino sobre terrenos de propiedad particular, que no tenga carácter público, que ceden quienes lo utilizan para su uso en común, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiesen cedido para su constitución, por ello se trata de un espacio de terreno con singularidad propia y distinta de los predios con que linde,no siendo parte integrante de un predio,al pertenecer en condominio a los distintos usuarios, que supone, por ser su finalidad,la existencia de un acceso a varias fincas, razones por las que como consecuencia de su diferente naturaleza jurídica no son aplicables a la serventía conceptos como el de necesidad o existencia de vías alternativas propia de la servidumbre de paso ( STSJG de 21 de junio de 2005 ), lo que implica que no puede existir una propiedad privada exclusiva de un propietario sobre la franja de terreno por la que discurre la supuesta serventía, y que exista un derecho de utilización de ese terreno para el ejercicio del paso por los propietarios de los predios colindantes con la franja de terreno que tiene la naturaleza de serventía, puesto que la serventía viene a ser un terreno común de los propietarios que la utilizan, en tanto que la servidumbre recae sobre terreno propio y exclusivo del predio sirviente, de manera que se llega a establecer la serventía normalmente por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial, siendo suficiente su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino cuando aquéllas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos (muros, etc.) que evidencian la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas; o deducida de la configuración física, como en el presente caso acontece, esto es,el consistir en un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, unida a la pluralidad de los usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común, reiterada y continuamente en el tiempo,lo que vienen a constituirhechos suficientemente ilustrativos de la caracterización típica coincidente con las notas constitutivas de la serventía( SSTSJ de Galicia de 8 de octubre de 2013 , 11 de marzo de 2013 , 6 de marzo de 2012 y 10 de enero de 2012 ).

Que, el art. 76 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, define la serventía como el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios, presumiéndose,salvo prueba en contrario,conforme al art. 78 de dicha Ley ,la existencia de la serventía:

1º) Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo.

2º) Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes.

3º) Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.

4º) Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

Y, a su vez el artículo 81 señala que 'Cualquier modificación o alteración de la serventía requerirá el consentimiento unánime de los copropietarios'.

Quepara la existencia de la serventía no es obstáculo que la finca en cuestión tenga acceso a camino público, ya que, como destaca el TSJG en sentencias como las de 24 de junio de 1997 , 29 de junio de 2007 y 31 de marzo de 2010 ,no es óbice a su reconocimiento que alguna de las fincas lindantes con un camino de serventío puedan tener salida a camino público,ya que es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos.

Que, dado que la actora sostiene la propiedad de la totalidad de la parcela NUM000 que describe en el hecho segundo de la demanda, de una extensión aproximada de 300 m2, aportando informe pericial elaborado en noviembre del año 2012 por don Ceferino , ejercita una acción declarativa respecto a dicha finca, cuyos requisitos son: 1. Título de dominio, esto es, justificación dominical. 2. Identificación inequívoca de la finca en cuestión.

Asimismo, señalar que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda' ( STS 15 de diciembre de 2004 ), de manera que se puede aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos ( STS 10 de febrero de 1994 ), sin obviar que la valoración judicial de tales informes ha de regirse por 'las reglas de la sana crítica' ( art. 348 LEC ), conforme a las más elementales directrices de la lógica humana, sin que, en el caso que nos ocupa, se aprecie que, en la instancia, no se haya hecho un análisis razonado y razonable de la pericial, ni arbitrariedad en la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, obteniéndose las mismas conclusiones que las de la sentencia recurrida.

En este orden de cosas, y sin desconocer que los demandados lo que discuten es que la parcela NUM000 - respecto de la que la demandante ejercita acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de paso - comprenda la porción de terreno que constituiría un tramo del camino de serventía en cuestión por el que vienen pasando desde siempre,frente a las alegaciones efectuadas por la demandante/recurrente en su recurso(que la parcela NUM000 no constituye un camino público ni una serventía; infracción en cuanto a la valoración de la prueba documental obrante en autos; que la parcela NUM000 pertenece en exclusiva a los demandantes y no está sometida a gravamen alguno; que la parcela NUM000 se creó para dar paso a la parcela NUM001 y NUM002 ; que no ha quedado acreditada la constitución de la supuesta serventía; infracción en la valoración de los interrogatorios de parte y de la testifical practicada; que de la testifical practicada a su instancia ha quedado acreditado que el camino o la serventía nunca existió como tal; infracción de la prueba pericial practicada al no haber sido valorada correctamente y que la solución más acorde con la realidad que figura en los títulos es la que realiza el perito don Ceferino ),del examen de la prueba obrante en autos(interrogatorio de los demandantes, interrogatorio de los codemandados, testifical, periciales, documental, fotografías)resulta:

1. Que el camino en cuestión discurre entre muros de cierre y da servicio a las fincas de los demandados y de la demandante, constatándose la existencia en dicho camino de servicios tales como alumbrado público y contadores de suministro de agua potable (fotos obrantes al folio 242 en las que además se pueden observar los distintos tramos del camino y el concreto tramo litigioso que también discurre entremurado).

2. Que el camino de serventío aparece reflejado en los títulos de propiedad de fincas que se sirven del camino, siendo que el propio informe pericial de la demandante (documento nº 18 de la demanda - folios 106 a 119 -) emitido, en noviembre de 2012, por el ingeniero técnico agrícola don Ceferino , viene a corroborar que el acceso a la porción litigiosa lo es desde la pista asfaltada pasando por lo que sería el primer tramo del camino - folio 118 - para luego, en el informe emitido en septiembre de 2013 (folios 312 a 324), precisar que la zona de la derecha es camino de serventío (foto nº 1, entrada a la parcela NUM003 , foto nº 2 - folios 320, 323 y 324 -), plasmando en los planos (folios 323 y 324) que dicho camino, en su primer tramo, es de serventío hasta el inicio del tramo que la actora sostiene es de su propiedad en cuanto comprendido en la parcela NUM000 .

3. Que el cierre de las parcelas colindantes con el camino - incluida la de la parte actora - lo ha sido respetando el camino litigioso, basta observar las numerosas fotografías obrantes en autos para corroborarlo.

4. Que el camino en cuestión era/es la única vía de acceso a las fincas de la parte actora antes de que la parcela NUM000 fuese segregada y a la de los demandados/reconvinientes.

5. Que conforme al resultado de la prueba practicada, a la vista de la suma de las superficies de las fincas de la demandante, es claro que en la parcela NUM000 se incluyó el tramo litigioso por el que discurre el camino de serventío, así resulta de la pericial practicada por el perito Sr. Samuel (folios 241 y 242) y de la pericial de don Basilio (folios 183 a 189).

6. Que en las fotografías aéreas del año 1966 y año 1990 (folio 292) se aprecia claramente la existencia del camino y la evolución del mismo en su configuración hasta la actualidad, lo que igualmente viene corroborado por la testifical practicada.

En consecuencia, ejercitada acción declarativa de dominio de la Parcela NUM000 y negatoria de servidumbre de paso, siendo requisitos para que prospere, la existencia de título de propiedad, que ha de ser debidamente acreditado, y la identificación de la finca a través de los datos de su situación, cabida y linderos, de modo que no puede dudarse cuál es la que se reclama ( STS 4 de noviembre de 1993 , y 27 de enero de 1995 ), sin desconocer que la situación y linderos, más que la cabida, es lo que identifica la finca, no se aprecia infracción alguna ni error en la valoración de la prueba por la juez 'a quo', pues, la realidad extraregistral no permite afirmar el carácter privado de la franja de terreno litigiosa, existiendo elementos que aportan datos ciertos que permiten concluir la existencia del camino que con el paso de los años se ha ido configurando hasta su situación actual, terreno litigioso que la actora sostiene como propio e integrado en la Parcela NUM000 , más tras la apreciación conjunta de la prueba practicada, la única conclusión posible, es que la demandante no ha acreditado el carácter privado de esa concreta parte del terreno de la Parcela NUM000 (la restante nadie la discute), con lo que no acredita su titularidad dominical sobre la totalidad de la parcela NUM000 , en relación a la cual solicita la declaración de propiedad y la negación de servidumbre, y, sí ha quedado probado, por los medios de prueba practicados, la existencia del camino y que su trayectoria discurre entre predios propiedad de la parte demandante y demandados, zona de acceso común a varios propietarios, de uso compartido, siendo muy significativo el hecho que al cerrar su propiedad se respetase el mismo dejándolo fuera del cierre, esto es, dejando esa porción o franja de terreno fuera del cierre de las fincas (por sus cabeceras) que siempre se destinó a paso, para servicio de todos ellos, por lo que el que se trate de un camino de serventía es consecuente con la evidencia de la realidad física del camino, que discurre entremurado (signo de desafección de la antigua propiedad en beneficio del común), entre los lindes de las distintas fincas, sin que lo desvirtúe que en la finca de la actora no aparezca recogido como linde, cuando ha quedado acreditado que el camino litigioso sirve a una pluralidad de usuarios, de tal forma que los colindantes a derecha e izquierda se van sirviendo de la serventía, sin obviar que constituye el acceso a la finca de la actora y a la de los demandados/reconvinientes, por lo que las circunstancias concurrentes, unido a que no se precisa acreditar la base negocial que lo generó y que la serventía no excluye que alguna finca que se sirva del mismo tenga otro acceso a camino público, justifican la calificación de serventía y el sometimiento al régimen general de los artículos 76 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia , con lo que habiendo quedado acreditado que la franja de terreno es camino de serventío no puede atribuirse su propiedad a quien la ha demandado en este proceso, con lo cual no se aprecia ni error en la valoración de la prueba ni incorrecta aplicación de la ley y de la jurisprudencia, imponiéndose la desestimación del recurso planteado por la actora/recurrente y confirmar la desestimación de la demanda, pues, en definitiva, los argumentos del recurso no contienen más que una apreciación subjetiva y parcial de la prueba que, en modo alguno puede sustituir la valoración objetiva de la Juez de instancia ni la evidencia que resulta de las pruebas practicadas, también analizadas por esta Sala.

TERCERO.-En cuanto al recurso planteado por la representación de don Jose Augusto y doña Montserrat , discrepa la recurrente del criterio seguido por la juez de instancia en cuanto entra en el estudio y estima la demanda reconvencional que había planteado de forma subsidiaria y solo para el caso de que se estimase la demanda interpuesta en la que se ejercitaba acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de paso, de modo que al ser desestimada, carece de toda lógica reconocer al reconvenido a través de la estimación de la reconvención un derecho de propiedad sobre el mismo e, inherente a aquél, un derecho a ser indemnizado.

Pues bien, el recurso debe prosperar, por cuanto la petición de los demandados reconvinientes es clara, entendiéndose perfectamente que lo que interesan es la desestimación de la demanda interpuesta de adverso y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que sea estimada la demanda, formulan reconvención en la que solicitan la constitución de servidumbre de paso, es decir, la acción ejercitada en la reconvención se ejercita subsidiariamente para el caso de que se estime la demanda, lo que además es congruente con la oposición realizada en la contestación a la demanda, de ahí que si la constitución de la servidumbre se solicita subsidiariamente para el caso de que se estimen las pretensiones de la demanda, es evidente que desestimada íntegramente la demanda, como es el caso, y dado que la reconvención se planteó para el supuesto de la estimación de la demanda, al haber sido desestimada la demanda, no procedía pronunciarse sobre la reconvención. En este sentido, decir que constituye doctrina de la sala 1ª del TS como se recoge, entre otras, en la sentencia de 9 de mayo de 2011 'el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada( SSTS de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2011 )'. Y, como de modo reiterado ha sido definida la incongruencia por la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1998 nos dice: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

En este orden de cosas, y a la luz de lo expuesto, y toda vez que la parte demandada formuló reconvención de modo subsidiario y solo para el supuesto de que se estimase la demanda, al no estimarse la demanda - pronunciamiento que se confirma en la presente resolución -, necesariamente ha de revocarse la sentencia recurrida en cuanto a los extremos en que estima la reconvención, pues, en definitiva, además de ser contradictorio reconocer vía reconvención un derecho de propiedad a la demandante/reconvenida cuando ha sido desestimada la demanda (declarativa de dominio y negatoria servidumbre de paso) es claro que existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la parte demandada/reconviniente ha formulado su pretensión (solo para el supuesto de que se estimase la demanda).

CUARTO.-A tenor de lo expuesto, la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente,en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que estima la demanda reconvencional y declara la constitución por causa de enclavamiento de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela de los reconvinientes,confirmando la desestimación de la demanda, lo que implica la estimación del recurso planteado por los demandados reconvinientes por lo que de conformidad con el art. 398.2 LEC no cabe efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, y en cuanto al recurso interpuesto por la parte demandante, si bien se desestima, no se puede desconocer que las alegaciones del recurso planteado, versan sobre la reconvención estimada en la instancia y dejada sin efecto en la alzada, razones por las que conforme al artículo 398 en relación con la salvedad contenida en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la misma ley , se estima procede no realizar expresa imposición de las costas causadas por su recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Augusto y doña Montserrat , y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Lorena y de don Adrian , y de don Balbino que actúa en nombre y representación de doña Adelina , planteados frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Ferrol, en fecha 28 de octubre de 2015 , en autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 2/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma en el que 'estima la demanda presentada por la representación de don Jose Augusto y doña Montserrat y declara la constitución por causa de enclavamiento de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela de los reconvinientes, denominada DIRECCION000 , que discurre por parte de la denominada Parcela NUM000 , propiedad de los reconvenidos, la cual discurrirá por el citado camino conforme a su configuración actual con el fin de que pueda acceder a su propiedad tanto a pie como con vehículos, y condena a los reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de realizar actos que impidan o dificulten el ejercicio de la servidumbre por parte de los reconvinientes, así como la indemnización de 9.368 euros que los reconvinientes debían abonar a los reconvenidos, con los intereses del artículo 576 LEC , desde la fecha de la sentencia de instancia, y la imposición de costas a la reconvenida', pronunciamiento que queda sin efecto,confirmándose la sentencia apelada en todo lo demás; todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Devuélvase a la demandada/recurrente el depósito constituido para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte actora/recurrente, al que se dará el curso legal correspondiente.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.