Sentencia Civil Nº 294/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 598/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2008/0109275

Recurso de Apelación 598/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 951/2008

APELANTE::JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD EJECUCION 2 ZONA CTRO PP/PAU 11-6 CARABANCHEL

PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO

APELADO::JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 3 ZONA OESTE DEL PAU 11-6 CARABA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 1 ZONA ESTE DEL PAU 11-6 CARABAN

PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 951/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia de JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD EJECUCION 2 ZONACTRO PP/PAU 11- 6 CARABANCHEL,como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO y de otra como apelados JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 3 ZONAOESTE DEL PAU II-6 CARABANCHEL, representada por el Procurador Don ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS y JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 1 ZONAESTE DEL PAU II-6 CARABANCHEL , representada por la Procuradora Doña MARIA RODRÍGUEZ PUYOL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD EJECUCION 2 ZONA CENTRO DEL PP/PAU II-6 CARABANCHEL contra JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 1 ZONA ESTE DEL PAU II-6 CARABANCHEL y JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION 3 ZONA OESTE DEL PAU II-6 CARABANCHEL a quienes absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo a la actora el pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a los contrarios que formularon oposición al referido recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora 'Junta de Compensación de la unidad de ejecución 2 zona centro del PP/PAU II-6 de Carabanchel', ejercita una acción de reclamación de cantidad contra las entidades 'Junta de Compensación de la unidad de ejecución 1 zona este del PAU II-6 Carabanchel' y contra 'Junta de Compensación de la unidad de ejecución 3 zona oeste del PAU II-6 Carabanchel'; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las tres entidades se constituyeron para la ejecución conjunta del plan parcial del PAU de Carabanchel para lo que firmaron en fecha 18 de abril de 1997 un acta de manifestaciones y acuerdos y sus anexos para regular sus relaciones, repartir las cargas urbanísticas, etc, siendo así que el acuerdo de repartir de modo equitativo las cargas urbanísticas ya llevó a al proceso iniciado por la actora nº 1188/2006 para la compensación económica por la ejecución por Iberdrola de la ejecución de las instalaciones eléctricas de alta tensión y subestaciones, lo que acabó por acuerdo transaccional con la primera demandada y con sentencia condenatoria para la segunda. Según este relato la controversia que sustenta la acción surge por la necesidad de compensar a la actora por el exceso de coste que para la misma ha supuesto la necesaria modificación del colector de la carretera de Toledo impuesta por la Administración, siendo así que el importe previsto en el acuerdo era de 518.375.524 pesetas a repartir entre las tres unidades de ejecución en la proporción establecida, resultando que el Ayuntamiento impuso un nuevo trazado del colector que significó un exceso de coste de 327.624.578 de pesetas que habrían de ser asumidos por las partes, correspondiendo a la UE1 945.957,73 euros, y a la UE3 345.984,13 euros, asumiendo la actora 677.121,51 euros.

La codemandada Junta de Compensación de la UE-3 del PAU II-6 de Carabanchel se opuso a la demanda negando los hechos en que se funda e insistiendo en que la propia actora en el proceso seguido contra las demandadas en el procedimiento 1188/2006 habría mantenido que el Acta de manifestaciones y acuerdos de 18 de abril de 1997 no era causa de obligaciones económicas, lo contrario de lo que mantendría ahora; se alega que la sentencia dictada en aquel procedimiento estaría en trámite de recurso de casación, y se reseñan los acuerdos suscritos para incidir en que cada unidad de ejecución debía realizar las obras de urbanización interior, contemplándose los desajustes en el anexo 6, al que habría que estar, rechazando que el Ayuntamiento reconozca derechos a la demandante para reclamar por la ejecución del colector de la carretera de Toledo tal y como resultaría de la sentencia dictada por el TSJ ante el recurso interpuesto por las demandadas.

Formula esta parte demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 315.445,85 euros que serían el 16,56% del importe de ejecución de grandes parques y zonas verdes que debía abonar la actora principal según el acuerdo de 18 de abril de 1997 (incluido el IVA).

La codemandada Junta de Compensación de la UE-1 zona este del PAU II-6 de Carabanchel se opuso asimismo a la demanda manteniendo en esencia que el acuerdo suscrito preveía la inalterabilidad de las obligaciones, siendo la ejecución del colector obligación de la actora y habiéndose previsto las oportunas compensaciones que no procedería alterar con la sola petición de la demandante cuanto todas las partidas han sufrido cuando menos la modificación del aumento de precios por el tiempo transcurrido, siendo así que ni la actora tendría derecho a la repercusión ni tampoco a la cantidad que se reclama, que en todo caso habría de excluir el IVA, así como contemplar la variación del IPC (el 21%) y descontar los 150.000.000 pesetas previstas para expropiaciones que no habrían sido necesarias con el nuevo trazado.

La demandante contestó a la demanda reconvencional interpuesta en su contra alegando que la pretensión reconvencional ya se habría ejercitado en el procedimiento 1188/2006 por lo que concurriría la excepción de litispendencia, o de cosa juzgada de haberse pronunciado el Tribunal Supremo.

Celebrada la audiencia previa dicta la juzgadora auto de 8 de febrero de 2010 en el que estima la excepción de litispendencia en cuanto a la demanda reconvencional, acordando el sobreseimiento de la misma con costas para la reconviniente.

Intentada apelación contra esta resolución y denegada la misma se interpuso recurso de queja estimado por auto de la Sala de 31 de marzo de 2011, y finalmente la apelación deducida fue desestimada por auto de 23 de abril de 2012.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras resumir la posición de las partes aborda el fondo del asunto y con valoración de la prueba practicada e interpretación del acuerdo suscrito entre las partes el 18 de abril de 1997 concluye que ni se habría adverado un exceso de costes del colector de la carretera de Toledo, ni el mismo sería reclamable a la vista de las cláusulas del aquel acuerdo, por lo que desestima íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida, tras exposición de los antecedentes del proceso, en la alegación de errónea valoración de la prueba respecto del sobrecoste del colector construido por la actora, argumentando la parte sobre la acreditación del precio finalmente abonado a través de la documental no impugnada por las demandadas y testifical practicada; en segundo lugar se alega la errónea interpretación por la juzgadora del acta de manifestaciones y acuerdos de 18 de abril de 1997 al no respetarse el principio urbanístico de distribución equitativa de beneficios y cargas que recoge la legislación y la propia jurisprudencia, lo que debe ponerse en relación con la cláusula rebus sic stantibus, no habiéndose respetado en la interpretación de las cláusulas su principio rector de equidistribución.

La representación de la Junta de Compensación de la UE3 del PAU II-6 de Carabanchel se opuso al recurso rechazando sus alegaciones e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia; y asimismo se opuso al recurso la Junta de Compensación de la UE 1 del PAU II-6 de Carabanchel.

SEGUNDO.-En atención a lo expuesto se argumenta el recurso en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 '..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Por lo demás es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Por una cuestión de sistemática hemos de abordar en primer lugar el que es segundo motivo del recurso relativo a la interpretación del acuerdo suscrito entre las partes y que sirve de base a la reclamación por la alteración habida en los costes previstos en cuanto a la ejecución del colector de la carretera de Toledo, pues este punto es una cuestión que obviamente es previa a la determinación, en su caso, de la cuantía en que haya de concretarse tal obligación.

TERCERO.-Hemos de examinar por tanto si la juez de instancia ha valorado con error la prueba practicada, esencialmente la amplia documental aportada por las partes, e interpretado asimismo erróneamente el contrato suscrito el 18 de abril de 1997 que es en el que se sustenta la acción sobre la base, recogida por lo demás en la misma acta de manifestaciones y acuerdos de las tres unidades de ejecución de que el fin de los acuerdos allí adoptados es 'con el fin de regular las relaciones entre ellas, gestionar acciones comunes, unificar criterios para la solicitud y, en su caso, la adopción por la Administración actuante del sistema de compensación, así como para repartir las cargas urbanísticas a ejecutar y costear por cada unidad de ejecución y compensar equitativamente los desajustes que resulten entre ellas'...(exponendo VII, página 28).

En el criterio de la parte ahora recurrente la equidistribución de cargas que se estableció como criterio rector del acuerdo se llevó a cabo mediante aplicación de los cálculos provisionales de valoración con que se contaba, de modo que el reparto hecho no habría de entenderse cerrado o inamovible sino sometido al fin pretendido, de modo que la alteración esencial del coste del colector de la carretera de Toledo que hubo de asumir la UE2 le daría derecho a su reparto entre las tres unidades como modo de adaptar a la nueva circunstancia imprevista por venir impuesta por la modificación exigida por el Ayuntamiento de Madrid el reparto equitativo de las cargas en el desarrollo del PAU, cuestión que se dice conocida por las demandadas e incluida en el convenio suscrito con el Ayuntamiento.

Por el contrario en el criterio de las demandadas lo convenido habría quedado cerrado a aquella fecha, pactándose la compensación allí recogida que incluía la ejecución del colector referido como obligación exclusiva de la actora, y debiendo asumir cada parte las modificaciones que pudieran producirse, no pudiendo alterarse la compensación fijada con cálculos muy posteriores que además no tendrían en cuenta otras variantes a considerar como el aumento del precio por el paso del tiempo, el correlativo aumento de los beneficios, u otros.

Es así que el núcleo del litigio radica en una cuestión que atiende a la interpretación de lo pactado por las partes en acuerdo de 18 de abril de 1997.

Debe considerarse que no es este el primer pleito que tienen las partes entre sí, pues en el procedimiento ordinario nº 1188/2006 del juzgado de primera instancia nº 2 de los de Madrid la aquí actora también demandó a las dos demandadas en reclamación de cantidad derivada de la electrificación del PAU por la empresa Iberdrola; en aquel procedimiento que se ha traído al presente pleito por la actora como ejemplo de la compensación económica pactada entre las partes, se llegó a un acuerdo transaccional por la actora con la UE 1, y se dictó sentencia de 11 de junio de 2007 condenando a la UE3 según lo pedido (doc. números 4 y 5 de la demanda, folios 103 y siguientes), sentencia confirmada ante el recurso interpuesto por la UE3 por sentencia de la sección 14ª de esta Audiencia de 28 de mayo de 2008 (folios 432 y siguientes, tomo II). En esta última resolución la Sala, al examinar la reconvención que interpuso la UE3 para compensar lo por ella adeudado con lo que a su juicio adeudaría la UE2 por no haber realizado el porcentaje del 16,56% de las obras de los grandes parques y zonas verdes dentro del ámbito de la UE3, transformando el referido porcentaje en un importe de efectivo, señaló:

'....la solución que nos ofrece la apelante nos llevaría a un camino injusto, aleatorio y caprichoso, ya que para cuantificar el importe del 16,53% de las obras se ha tomado en cuenta un proyecto del año 1993, que se conocía que era inadecuado ya que en la propia Acta se recoge que las distintas juntas de compensación deberán asumir las diferencias económicas existentes, en cuanto con el mismo solamente se intentaba distribuir los costes de las cargas entre las unidades de ejecución en atención a su superficie y no determinar unos presupuestos operativos, fijos y vinculantes...'. Conclusión valorativa esta que compartimos y que de algún modo viene a contradecir los argumentos que sustentan la demanda.

A lo que ha de añadirse que el origen del antes referido procedimiento de reclamación de cantidad discrepaba en todo del que ahora nos ocupa desde el momento en que la reclamación que efectuaba la demandante se basaba solo como antecedente remoto en el convenio de 1997, pues lo cierto es que con toda corrección ante la necesidad de proceder a la electrificación del PAU y por los cambios habidos las tres Unidades implicadas firmaron primero un convenio con Iberdrola, páginas 273 y ss tomo II, y luego firmaron un acuerdo entre las tres para establecer las oportunas compensaciones que fueron así reguladas y pactadas expresamente el 9 de septiembre de 1999 (folios 270 y ss.), forma de proceder que no se ha seguido en el objeto del proceso que ahora nos ocupa.

Consta por el contrario en la documentación aportada que la actora, pues a ella es a la que incumbía según el convenio firmado con las demandadas, asumió la realización de las obras del colector de la carretera de Toledo, obra afectante a todo el PAU como han declarado los testigos y el propio representante legal de la UE3 y resulta de la documentación, realizando el correspondiente proyecto urbanístico y convenio urbanístico (para la ejecución del colector), lo que se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 29 de julio de 1999, con previsión de expropiaciones para la que la parte hubo de prestar un aval de 150.000.000 de pesetas; se ha acreditado que la obra se vio obstaculizada por problemas derivados de afectarse no solo terrenos del Ayuntamiento de Madrid, sino también del Ayuntamiento de Leganés, no constando la concreción de tales problemas ni decisión administrativa denegatoria alguna, pero si las dificultades para llevar adelante la ejecución de una obra que afectaba a todo el PAU y que no permitía hasta su realización la concesión de las licencias de primera ocupación de las construcciones (como declaró el testigo SR. Luis Miguel y resulta del oficio contestado por el Ayuntamiento de Madrid, folio 733 tomo IV), de modo que se trataba indudablemente de una cuestión que había de preocupar a todas las unidades de ejecución y que sin duda era urgente solucionar para dotar de contenido económico a la operación.

Puede entenderse que la modificación del convenio urbanístico necesario para la más rápida ejecución del colector supuso una incidencia desde luego no deseada ni prevista a la hora de acordar las cargas urbanísticas y las compensaciones en el acuerdo entre las partes de 1997, pero ello no es bastante para mantener que se esté en presencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación comprometida, de hecho realizada, ni tampoco de una alteración sustancial de la base del negocio que permita la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. A estos efectos la STS, Civil sección 1ª del 24 de febrero de 2015 se pronuncia sobre esta figura en los siguientes términos:

'La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Planteada la cuestión de fondo en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debe señalarse que, recientemente, esta Sala ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014 . En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: '[ Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado .

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]'

De un lado no parece que pueda hablarse de una absoluta falta de previsión de una alteración del proyecto de ejecución del colector previsto, pues el convenio urbanístico suscrito debía ser tramitado administrativamente y se está en el desarrollo de un PAU de enorme superficie y lógicamente complejidad; de otro lado no obra obstáculo real para la realización del inicial proyecto si bien el mismo debía contar no solo con la autorización del Ayuntamiento de Madrid sino también del de Leganés, pues como antes expresamos no hay decisión denegatoria alguna en vía administrativa, de modo que la decisión de acometer la modificación del proyecto resultó ser una decisión empresarial determinada por la celeridad de la ejecución, algo sin duda relevante desde el punto de vista económico pero que se relaciona mal con la idea de una alteración de la base de negocio que ha de ser ajena a la voluntad de quien la invoca; y esta decisión no vino impuesta por el Ayuntamiento de Madrid sino que fue una propuesta de la propia actora para agilizar la tramitación con asunción de un mayor coste a cambio; sin olvidar dos cuestiones esenciales desde la perspectiva de la excesiva onerosidad cuales son, de un lado, que las valoraciones de las cargas urbanísticas que se tuvieron en cuenta en el acuerdo de 1997 por el que las partes regulan sus relaciones fueron el 'punto de partida' que se tuvo en cuenta, lo que a juicio de la Sala no da idea de la provisionalidad de tales valoraciones sino del acuerdo en que esas fueron las que se tuvieran en cuenta, y por otro lado que la referida excesiva onerosidad ha de valorarse en función de la propia operación en que se produce la alteración, con un importe total de las cargas urbanísticas de 21.292.085.897 millones de pesetas (anexo nº 4 al contrato, folios 83 y siguientes), cifrando la parte el aumento de precio de la nueva ejecución en 327.624.578 millones de pesetas, lo que además ofrece la duda a la Sala, duda que ha de operar en perjuicio probatorio de la demandante, de su realidad en atención a las características de la nueva ejecución que no hizo necesarias las expropiaciones cuya previsión con el anterior proyecto fue avalada por importe de 150.000.000 de pesetas.

Junto con lo anterior estimamos que la interpretación del contrato abona la solución de definir cargas y distribuir la ejecución como modo de compensación, sin que los importes que son punto de partida puedan fácilmente ser alterados sin cambiar la proporción que se tuvo en cuenta; baste considerar que el propio contrato preveía en la estipulación novena que :

'Las tres unidades de ejecución se obligan a llevar a efecto las actuaciones que se expresan en el acuerdo QUINTO (anexo 4), con independencia unas de otras, asumiendo las variaciones que pudieran producirse tanto en los conceptos como en los importes', referencia esta que bien a las claras hace a cada unidad de ejecución responsable no solo de las variaciones de precios, importantes sin duda dado el tiempo transcurrido, sino también en los conceptos.

Y la estipulación undécima dice que :

' No obstante la independencia y autonomía en la gestión y realización de sus actuaciones, las mencionadas tres unidades se obligan a actuar conjunta y colegiadamente en los asuntos comunes a resolver entre ellas o ante terceros'.

Siendo así que la actuación de la actora fue en todo momento autónoma, no buscando el acuerdo con las otras dos unidades de ejecución, ni sometiendo a las mismas la solución del cambio de convenio de ejecución para el colector, lo que es coherente con lo antes expuesto; y ello no se contradice por el hecho de que el problema generado fuera conocido por las otras unidades a través de alguno de sus miembros que como el testigo Sr. Benedicto asistía como invitado a las asambleas de todas ellas al ser promotor y gestor de cooperativas con intereses en las tres unidades de ejecución, o incluso por otros miembros de las demandadas, pues tal conocimiento no implica participación en la toma de decisiones ni compromiso de aceptar el posterior reparto de los gastos derivados del nuevo proyecto por más que ello se incluyera en el convenio con el Ayuntamiento de 24 de octubre de 2001 en el que no tuvieron intervención alguna las demandadas que, lejos de aquietarse a tal mención recurrieron en vía contencioso-administrativa la misma, rechazándose el recurso por el TSJ de Madrid en sentencia de 24 de noviembre de 2006 , folios 163 y ss, y ello por no alterar la reserva a ese derecho a repercutir el coste, ...' la equidistribución de los sistemas generales fijada en el denominado acta de manifestaciones y acuerdos de las tres unidades de ejecución...'....'ni genera como afirma la recurrente indefensión e inseguridad jurídica.....porque lo único que se contempla en el convenio recurrido es el derecho a solicitar que no implica reconocimiento de derechos alguno por parte del Ayuntamiento a favor de la UE2......'.

Por todo ello la Sala no aprecia que la sentencia sea errónea o haya interpretado con error el contrato suscrito entre las partes, por lo que con desestimación del recurso ha de confirmarse la sentencia de instancia, sin necesidad de abordar el motivo relativo a la errónea valoración de la prueba en relación con el importe de la reclamación que se rechaza.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la recurrente de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD EJECUCIÓN 2 ZONA CTRO PP/PAU 11-6 CARABANCHEL, contra la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil quince , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0598-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe