Sentencia Civil Nº 294/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 980/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Nº 1366 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 980 DE 2014.

SENTENCIA Nº 294/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Separación Matrimonial número 1366 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga, seguidos a instancia de Don Cayetano representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendido por la Letrada Doña Susana Sánchez Bayo-Tierno, contra Doña Lorena representada en el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendida por la Letrada Doña Antonia Palomo Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 en el juicio de separación matrimonial número 1366 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, la demanda interpuesta por D. Cayetano , representado por la Procuradora Dña. Alicia Márquez García frente a Dña. Lorena , representada por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, y estimando la demanda interpuesta por esta última parte y acumulada a la anterior, debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, aprobando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Lorena , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para D. Cayetano , éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, y siempre respetando el horario laboral del padre a efectos de cumplimiento del mismo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20,30 horas del domingo, acrecentándose dichos fines de semana con los puentes escolares que pudiera haber, así como dos días en semana martes y jueves o miércoles y viernes, dependiendo del trabajo del padre, y debiendo el mismo preavisar a la madre de los concretos días que vayan a ser, preaviso de al menos 48 horas; pudiendo el padre, previo acuerdo con la madre, estar con los menores hijos una semana entera al mes; así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, siendo divididas éstas en semanas alternas, mitad de las vacaciones escolares de Navidad, debiendo, con independencia de con quién de los progenitores estén los menores el día de Reyes permitir al otro progenitor estar con los menores hijos desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, disfrutándose por entero y de forma alterna las vacaciones escolares de Semana Blanca y Semana Santa, siendo disfrutada la Semana Blanca en años pares por la madre y en los impares por el padre y la Semana Santa en años pares por el padre y en los impares por la madre. Fijándose, para la elección de los concretos periodos vacacionales de verano y Navidad, caso de desacuerdo, en años pares elegirá la madre y el padre en los impares. Siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio materno.

3º) Por el capítulo de alimentos a los hijos menores, D. Cayetano abonará a Dña. Lorena , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 450 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Lorena , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos. Debiendo la misma abonar el 100% de los gastos que genere dicho domicilio.

Todo ello, sin hacer expresa imposición en las cosas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.', parte dispositiva que fue aclarada por Auto de 25 de junio de 2014 en el sentido de que'el domicilio conyugal, cuyo uso se atribuyó a Doña Lorena , es el sito en Málaga, c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 ; C.P. 29.017.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día seis de abril de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se demandaron recíprocamente los litigantes en sendos procedimientos que fueron acumulados, y contestadas mutuamente sus demandas, fueron convocadas a juicio en donde las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo, que fue recogido por la Juez y dada la falta de oposición por parte del Ministerio Fiscal, aprobó en la Sentencia el acuerdo de las partes expresado en la vista del juicio. La parte demandante del primer proceso, al que se acumuló el posteriormente interpuesto por su esposo, se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, impugnando exclusivamente el pronunciamiento de la misma que acuerda atribuir a la esposa e hijos menores, el uso de la que fuera vivienda familiar, pese a que la vivienda pertenece privativamente a los padres de la madre apelante, y se conceda el uso y disfrute de la casa de CALLE000 por ser la única que es propiedad de los cónyuges, siendo esta la única razón por la que pide sea adjudicada a la madre y a los hijos menores dicha vivienda. Frente a este recurso se opone la parte apelada que estima que la atribución del uso de la vivienda familiar es conforme con los artículos que regula la atribución de la vivienda familiar en el Código Civil, artículo 96 y concordantes, pues según doctrina y jurisprudencia pacífica debe entenderse por domicilio conyugal aquel en el que reside la familia de forma principal, sin perjuicio de que la familia pueda tener más viviendas en uso de su propiedad, se entiende que la conyugal era aquella en la que mora la familia y desarrolla su vida. El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso, alegando que la atribución del domicilio familiar debe ser la que establece el Auto de aclaración de 25 de junio de 2014, esto es el domicilio sito en c/ DIRECCION000 número NUM000 de Málaga, en tanto que en la vista quedó acreditado que dicha vivienda es la que venía siendo utilizada por el matrimonio como domicilio familiar con anterioridad a la ruptura.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso se ciñe al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y a los hijos menores, por pertenecer la misma a los padres de ella, esto es a los abuelos maternos de los menores. No se estima que se haya incurrido en una incorrecta aplicación del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 , el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 , y de 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 del Código Civil de Cataluña ). El interés del menor, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. En cuanto a la eficacia que pueda tener dicha atribución respecto de terceros propietarios del inmueble que constituía el domicilio familiar, conviene traer a colación la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 31 diciembre de 1994 calificó la adjudicación de la vivienda de derecho real familiar oponible a terceros y de eficacia total, viniendo a señalar, reiterando otra doctrina precedente del propio Tribunal, que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privaría definitivamente de su poder de disposición, de ahí que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no origina un derecho real de uso ejercitable 'erga omnes', ni puede oponerse frente al cedente que no intervino ni podía hacerlo en el proceso matrimonial, por lo que la incuestionable protección que merece la vivienda u hogar familiar en la Constitución Española y legislación civil, de la que son máximos exponentes las previsiones contempladas en los artículos 96 'in fine', y 1320, ambos del Código Civil , en cuanto a la legislación ordinaria concreción de los artículos 39 y 47 de la Constitución Española , no puede trascender a terceras personas ajenas al matrimonio, quedando así meridianamente claro que la decisión de practicar anotación registral no puede afectar a los derechos de quien es propietario proindiviso de la vivienda familiar y que no fuera parte en el procedimiento judicial, pues como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , 'el derecho de uso y disfrute de la vivienda como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda...'. Ciertamente, y más recientemente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de octubre de 2011 permite atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar, sentando la siguiente doctrina jurisprudencial:'El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos'.Esta doctrina jurisprudencial no puede entenderse aplicable al caso, como parece pretender el recurrente que alega que el matrimonio dispone de una vivienda que está acondicionada, por lo que no puede obligarse a los abuelos maternos, propietarios de la vivienda que ocupan, a continuar con la cesión. En este caso se dispone de varias viviendas, una adquirida por los progenitores pero que no ha sido utilizada nunca como vivienda familiar, y otra que es propiedad de los abuelos y es la verdaderamente utilizada por la familia para residir permanentemente utilizándola como morada para los padres y los tres hijos menores. De esto no cabe duda porque el matrimonio se contrajo el día 16 de junio de 2002, los hijos nacieron la mayor el 2 de septiembre de 2004, y los otros dos gemelos el 16 de junio de 2009, apareciendo en la certificación de matrimonio de los litigantes, como residencia de la esposa, DIRECCION000 número NUM002 , que sin duda es el domicilio de los abuelos, padres de ésta, figurando en la escritura de capitulaciones matrimoniales realizada el 14 de abril de 2004, como domicilio del matrimonio, DIRECCION000 NUM000 , domicilio igualmente dado el 17 de mayo de 2005 cuando contratan el préstamo hipotecario con Unicaja, apareciendo en la escritura pública que los cónyuges en régimen de separación de bienes Don Cayetano y Doña Lorena son vecinos de Málaga domiciliados en calle DIRECCION000 NUM000 , que es la dirección que da Don Cayetano en el contrato privado de cuatro abril de 2005, que aporta como documento número nueve la ahora apelante a su demanda, es también el que figura como dirección en las nóminas del marido del Grupo Hospitalario Quirón, y es hasta el que da la propia Sra. Lorena en la escritura de poder para pleitos que acompaña como documento número 1 a su demanda en fecha 21 de marzo de 2013, por lo que no puede caber ningún tipo de duda que el domicilio del matrimonio ha sido siempre el de c/ DIRECCION000 número NUM000 , quizás y esto sea puramente especulativo, porque prefirió la ahora apelante vivir cerca de sus padres y al lado de su hermana, en los domicilios que aquéllos habían facilitado a ambas hijas, en lugar de hacerlo en el domicilio que como cualquier pareja se encontraban pagando los ahora litigantes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 2 de junio de 2014 , reitera la siguiente doctrina jurisprudencial:'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.Argumenta dicha Sentencia que esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 de la Constitución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'. Como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La vivienda de los cónyuges pasará a la oportuna liquidación, si fuera procedente, como elemento patrimonial común de los litigantes, continuando los hijos en la vivienda que sin lugar a dudas ha constituido el domicilio familiar, sin perjuicio de los derechos de los abuelos, y por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y la Sentencia de instancia confirmada.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en nombre representación de Doña Lorena , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Separación número 1366 de 2013, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.