Sentencia CIVIL Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1208/2015 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1208/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 876/2014

S E N T E N C I A Nº 294/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 876/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de DOÑA Zulima , representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigida por la letrada DOÑA MERITXELL BOSCH TORREBLANCA, contra D. Anton , representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigido por el letrado D. JOAN CARRERA CALDERER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR:

DEMANDANTE: Zulima

PROCURADOR:JESUS SANZ LOPEZ

ABOGADO:MERITXELL BOSCH TORREBLANCA

CONTRA:

DEMANDADO: Anton , en rebeldía

DECRETO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio de los esposos Zulima y Anton , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

ESTABLEZCO COMO MEDIDAS DEFINITIVAS derivadas del divorcio las siguientes:

1) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El uso de la vivienda familiar, sita en PASSEIG000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Castelldefels, queda atribuido a la mujer.

2) PRESTACION COMPENSATORIA.

El marido deberá abonar a la mujer, en concepto de prestación compensatoria en forma de pensión, la cantidad de 3.500,00 euros mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda.

3) COMPENSACION ECONOMICA PATRIMONIAL.

El marido deberá abonar a la mujer, en concepto de compensación económica patrimonial, la cantidad de 145.500,00 euros.

4) DIVISION DE LA COSA COMUN.

Ha lugar a la acción de división de la cosa común en relación a la vivienda familiar, sita en PASSEIG000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Castelldefels, división que quedará diferida al trámite de ejecución de sentencia.

COSTAS.Sin pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con las de la presente resolución, Y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Anton .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento del demadado, que motivó su declaración de rebeldía procesal, desde entonces, con la finalidad de que se efectue en forma tal exigencia procedimental; b) subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse a la anterior pretensión, se declare la nulidad de la sentencia de divorcio ante la falta de necesaria motivación; c) subsidiariamente se entre en el fondo litigioso y se declare la disolución del vínculo conyugal, por divorcio, con atribución del uso del domicilio familiar en favor del demandado, y se deje sin efecto la compensación económica por razón de trabajo y la pensión compensatoria por desequilibrio ecónomico; d) se declare la división del bien común, referida a la vivienda conyugal, dejando su liquidación para el trámite de ejecución de sentencia.

La apelada, accionante en el proceso de divorcio, ha instado en su oposición al recurso de apelación, la desestimación del mismo, con plena confirmación de la sentencia de la primera instancia, y con condena al recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fín o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medios de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate. En el mismo sentido se expresa el artículo 240.1.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurrente de la sentencia de divorcio ha utilizado tal vía procedimental, propia del recurso de apelación, para instar la declaración de nulidad de las actuaciones.

El artículo 225.3º de la Ley de enjuiciamiento Civil explicita que, los actos procesales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescindan de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En el caso enjuiciado se aprecia la falta de la debida diligencia en el emplazamiento del demandado. La accionante en su demanda de divorcio, y en concreto en el encabezamiento de la misma, designó como domicilio del demandado, el del PASSEIG000 , NUM000 , NUM002 NUM001 , de la localidad de Castelldefels, de propiedad compartida por ambos cónyuges, y que constituyó la vivienda familiar.

El emplazamiento del demandado se efectuó por medio de servicio de correos, sin que pudiera llevarse a cabo al reflejarse la condición de destinatario desconocido. cuando el demandado residía en tal sede domiciliaria.

Se dispuso por el órgano judicial, a tenor de los artículos 161.4 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la práctica de actuaciones para la averiguación del domicilio del demandado, mediante la consulta telemática a través del Punto Neutro Judicial.

En la Agencia Tributaria, Catrasto, Instituto Nacional de Estadística, Dirección General de Tráfico, C.N.P. y Tesorería General de la Seguirdad Social, constaba como domicilio del demandado el del PASSEIG000 NUM000 de la localidad de Castelldefels, coincidiendo con el lugar en el que se intentó el emplazamiento que resultó fallido.

La actora obró de mala fé, desde un punto de vista procesal, al señalar desconocer el domicilio nuevo del demandado, cuando era conocedora que no había cambiado el mismo, reseñando que, a tenor de los artículos 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se emplazase al mismo en el negocio de su titularidad, BAR RASKA, sito en la calle Plaza del Mar, 1-4, de Barcelona, en donde se ejecutó el emplazamiento a la hija común de los conyuges.

El emplazamiento debió de intentarse de nuevo en el domicilio en que residía el demandado, de manera permanente, sito en el PASSEIG000 de Castelldefels, dado las diligencias de averiguación practicadas a través del Punto Neutro Judicial, debiendo haber insistido la actora en procurar de nuevo el emplazamiento en tal sede domiciliaria.

La mala fé procesal de la demandante se deduce, además, del hecho de haber intentado la misma, tras la sentencia, hacer valer el derecho de uso sobre la vivienda familiar, sabedora de su utilización por el demandado, siendo calificada su conducta en actuaciones penales como constitutiva de un presunto delito de realización arbitraria del propio derecho, que motivó al dictado de Auto de 12 de agosto de 2015, por el Juzgado de Instrucción 8 de Gavà, adoptando la medida cautelar de restituir a D. Anton en el uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de que pueda voluntariamente abandonarla o que deba desalojarla por decisión judicial adoptada en proceso de ejecución de la sentencia de divorcio.

La actora sabía que no había sido posible el desalojo del demandado del domicilio conyugal, por el hecho referenciado, siguiendo ocupando la vivienda el mismo.

En demanda de ejecución de la sentencia de divorcio se hacía referencia del hecho incierto de la no ocupación de la vivienda conyugal por el demandado. La pretensión referida al requerimiento al ejecutado a dejar libre y expedita la vivienda familiar, del PASSEIG000 NUM000 de Castelldefels, no fué aceptada en el Auto resolutorio del proceso de ejecución de 15 de marzo de 2016, al suspenderse mantener la vía ejecutiva a tal respecto, dado poder producir al ejecutado, de accederse a su desalojo, un perjuicio de dificil reparación, dada las dificultades de encontrar otra vivienda adaptada a su condición de tetrapléjico, lo que le dejaría, temporalmente, en situación de dependencia agravada economicamente en el caso de revocarse en apelación la sentencia de divorcio.

En base a lo explicitado, derivado de los antecedentes obrantes en las actuaciones, se constata que la actora conocía que el demandado nunca dejó de ocupar la vivienda familiar, constituyendo la misma sede domiciliaria en el sentido definido en el artículo 40 del Código Civil , y así debió indicarlo al órgano judicial, en lugar de referenciar el desconocimiento de su actual domicilio, evitándose así el emplazamiento en el negocio de titularidad del demandado, al que no acude al encontrarse postrado en silla de ruedas, por consecuencia de su tetraplegia, desde octubre de 2011.

En virtud de las consideraciones juridiccionales dichas, emanadas del examen detenido de las actuaciones, procede apreciar las irregularidades indicadas en el emplazamiento del demandado, y la actitud o conducta cercana a la mala fé de la accionante, con la consecuencia de declarar la nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento y causado indefensión a la parte demandada en el litigio. Ha de retrotraerse las actuaciones al momento del emplazamiento del demandado, que deberá efectuarse en su domicilio del PASSEIG000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Castelldefels.

TERCERO.-Si bien la apreciación del defecto procedimental en el emplazamiento del demandado, constituye motivo suficiente, y así lo hemos declarado, para la declaración de nulidad de actuaciones, cabe reseñar que la sentencia de divorcio presenta vicio de falta de la necesaria motivación, exigencia prevista en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se han adoptado determinadas medidas complementarias al divorcio de los sujetos de la relación jurídico-procesal, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar; de constitución de compensación económica derivada de trabajo de 145.000 euros, y; de pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la accionante, sin examinar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración y apreciación de las pruebas, y a la aplicación e interpretación del derecho. Se ha omitido el examen del artículo 233-20 del código Civil de Cataluña , para decidir la atribución del uso del domicilio familiar, y de los artículos 232.5 y siguientes para la compensación económica por razón de trabajo, y de los artículos 233-14 y siguientes en cuestión a la pensión compensatoria por desequilibrio económico.

La sentencia que en su día se dicte, tras subsanarse el defectuoso emplazamiento del demandado, y haberse seguido el resto de las prescripciones del cauce procedimiental del divorcio contencioso, deberá ser exaustiva, congruente y suficientemente motivada, evitándose así reconocer determinadas pretensiones económicas de 145.0000 euros en concepto de compensación económica por trabajo y 3.500 euros mensuales como pensión compensatoria, sin el examen razonado de los prespuentos legales que fundamenten su constitución.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuicimiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL, en nombre y representación de D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Gavà, el 15 de julio de 2015 , en proceso contencioso de divorcio, número 876/2014, con la consecuencia de la declaración de nulidad de tal resolución y del resto de las actuaciones desde el emplazamiento del demandado, que deberá practicarse en el domicilio habitual del mismo, ya referenciado, siguiéndose después todos los trámites del procedimiento hasta el dictado de sentencia definitiva suficientemente motivada.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.