Sentencia CIVIL Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 946/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
PROCESO DE MEDIDAS MENORES 255/15.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 946/16.
SENTENCIA Nº 294/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
VERBAL ESPECIAL nº 255/15, procedentes del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO
DE MÁLAGA, sobre MEDIDAS EN RELACIÓN CON MENORES, seguidos a instancia de D. ª Carlota ,
representada en la instancia por el Procurador D. Pablo J. Torres Ojeda y defendida por la Letrada D. ª
Fuensanta Picón Navarro, no personada en esta alzada, contra D. Jose Pedro , representado en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. José
González Izquierdo; actuaciones en las que habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga se siguió Juicio Verbal Especial nº 255/15, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 29 de junio de dos mil seis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su Fallo: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pablo Jesús Torres Ojeda en nombre y representación de Dª Carlota , contra D. Jose Pedro , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Carabantes Ortega, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando los hijos menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo: 2.1.- Un fin de semana al mes, que en defecto de acuerdo deberá coincidir con uno en el que los menores disfruten de un puente escolar o de una festividad adyacente al fin de semana, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas. De no existir ningún puente escolar o festividad adyacente al fin de semana en algún mes, el fin de semana que corresponderá al padre será, en defecto de acuerdo, el primero de ese mes.

2.2.- Vacaciones de verano.-Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas.

En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.) 2.3.- Vacaciones de Navidad.-Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

2.4.- Vacaciones de Semana Santa.-Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

2.5.- Vacaciones de Semana Blanca.-Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

2.6.- Cláusulas generales.-Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que el progenitor que vaya tener a los menores bajo su cuidado será el que se desplace a recogerlos. Así, para el inicio de cada período de estancias (por ejemplo los viernes) será D. Jose Pedro quien se desplace a DIRECCION000 (en defecto de acuerdo) para recoger a los niños, y una vez finalizado el período de estancias correspondiente (por ejemplo los domingos) será Dª Carlota quien se desplace a Córdoba (en defecto de acuerdo) para recoger a los menores. Estos traslados podrán realizarlos tanto los padres como aquellos familiares o personas de confianza conocidas por ambos progenitores en quienes deleguen.

Los períodos vacacionales escolares así como los puentes y festividades se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijas por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario. Cualquier tipo de interpretación absurda del contenido de la presente sentencia o de cualquier otro acto tendente a obstaculizar el cumplimiento del régimen de estancias o visitas aquí establecido, incluyendo la regulación de los traslados, será respondido inmediatamente con arreglo a Derecho, incluyendo lasconsecuencias previstas en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prevé desde multas coercitivas hasta un cambio de custodia o una modificación en el régimen de visitas.

3º.- D. Jose Pedro abonará 300 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (150 por cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Carlota y que actualmente es la número NUM000 dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2017, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, correspondiendo a Dª Carlota el 50% restante.

Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido, sin bien con posterioridad no se personó en esta alzada remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, donde tras estimarse pertinente la mas documental aportada que quedó incorporada a las actuaciones no se consideró necesario la celebración de vista pública, señalándose para deliberación del tribunal la audiencia del día 29 de marzo del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.

ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor acordando medidas personales y económicas en relación con los dos hijos menores comunes de la pareja de Indalecio nacido el NUM001 del 2007 y Sabino nacido el NUM002 del 2010, medidas estas recogidas en el antecedente primero de esta resolución, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado al estimarla no ajustada a derecho impugnando los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia al entender existe un evidente error en la apreciación de las pruebas practicadas : A).- Régimen de entregas y recogidas de los menores establecido en la sentencia en la cual se acuerda que sea el padre quien se desplace a DIRECCION000 para recoger a los niños al inicio del periodo en que le corresponda estar con sus hijos, y que la madre sea quien se desplace a Córdoba para recoger a los menores una vez finalizado el periodo de estancia, al entender que el sistema de entrega y recogidas para las visitas no es acorde a la justicia de las pretensiones planteadas por las partes, quienes en el acto del juicio estimaron que las entregas y recogidas podían ser en principio en Málaga, pues Málaga queda a mitad de camino entre las respectivas localidades de residencia, y así ambos progenitores harían recorridos parecidos y se beneficiaran a los menores que no se verán sometidos a trayectos tan largos debiendo por tanto revocarse la sentencia y dictarse otra estableciendo como lugar donde deberán entregarse y recogerse a los menores en la Ciudad de Málaga, como hasta el dictado de la sentencia afirma venía haciéndose por acuerdo tácito de los progenitores ; B) Pensión alimenticia establecida de 150,00 euros por hijo (300,00 euros en total) por cuanto la propia madre reconoce la falta de ingresos del padre, no percibiendo mas que lo acreditado documental- mente, esto es un subsidio de 426,00 euros al mes durante 21 meses, viviendo en casa de su madre y habiendo tenido un nuevo hijo con su actual pareja encontrándose ambos a su cargo, sin que haya encontrado trabajo pese a estar dado de alta en la bolsa de trabajo de la limpieza del Ayuntamiento de Córdoba dada su falta de preparación para otro tipo de trabajo, sin que en el caso que nos ocupa sea admisible el mínimo vitad o de supervivencia, por cuando ambos litigantes son de origen pobre y siempre han vivido como pobres en casa de la abuela materna con un nivel de privación alto y en una economía de supervivencia, sin que resulte en este caso de aplicación este mínimo vital en la cuantía que esta Sala viene haciéndolo ante el deber de tratar de forma diferente los casos distintos resultando e imposible e irreal atender la cuantía indicada aun cuando sea de mínimo vital con sus escasos ingresos, pues de no estimarse conllevaría llamar a la puerta del delito por impago de pensiones al que se vería indeclinablemente abocado al no poder hacer frente a la misma , cantidad que por otra parte conlleva una mejora de las expectativas vitales hasta ahora mantenida, y que no ni tan siguiera se corresponden a las establecidas con carácter orientativo en las Tablas de CGPJ, pues para ello debería ingresar unos 750,00 euros, siendo la madre quien desde la separación ha cubierto las necesidades de los menores cuando estos están con ella ingresando el recurrente la suma de 100,00 euros mensuales única que puede afrontar En base a estas consideraciones interesa se revoque el importe de la pensión y se establezca que abonara 100,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos.

El actor en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario interesando se desestime el recurso deducido de contrario y la confirmación de la sentencia al ser esta ajustada y ello por los motivos que esgrime, si bien con posterioridad no se personó en esta alzada el Ministerio Fiscal en igual trámite interesó la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Los dos pronunciamientos combatidos en el recurso de apelación son alegando error en la valoración de las prueba practicadas, recurso este que no puede ser acogido desde la óptica de error en la valoración de los medios de prueba, pues, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar,de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que esta Sala advierta, tal y como tendremos ocasión de exponer al analizar conjunto probatorio practicado, error alguno en la valoración que efectuá o conclusión ilógica conforme a la doctrina recogida, sin que la documental aportada en esta alzada puedan tener la virtualidad probatoria pretendida, por cuanto el archivo de las diligencias penales que en su día se incoaron a que hace referencia ninguna influencia tiene para modificar las medidas civiles donde el principio orientador y prioritario es exclusivamente el del interés de los menores al margen de las posibles cuestiones penales y las responsabilidad que con respecto a los progenitores pudiera devenir por cuanto el aportado no es mas que un auto confirmando el archivo por sobreseimiento del procedimiento por malos tratos imputado en su día al Sr Jose Pedro a su pareja , sin que las diligencias penales fueran tomadas en consideración a la hora de acordar las medidas hoy cuestionadas ni se refieran a actos donde tuviesen intervención alguna los citados menores

TERCERO.- Entrando a resolver sobre las cuestiones controvertidas que afectan al régimen de visitas de los menores y en concreto al lugar de entrega y recogida de estos y cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de este. Conforme a los artículos 90 y 91 del Código Civil en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de regir respecto de los hijos en esa situación de ruptura matrimonial, por lo tanto se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), y se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño-expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», Conforme a lo anterior, esta Sala tiene reiterado en anteriores resoluciones que si bien en el artículo 94 del Código Civil se atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, este derecho no es absoluto sino que su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, y no a la comodidad de los padres en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, así se deduce del propio texto de dicho precepto, y de la misma forma que, si bien tal precepto lo configura como un derecho del progenitor, también constituye un derecho de los hijos el relacionarse con sus progenitores, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10- 1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), - Partiendo de estas consideraciones generales y comenzando por los pronunciamientos impugnados el primero de ellos versa sobre el régimen de visitas y en concreto sobre el lugar de recogida y entrega del menor. A la vista de las pruebas practicada y en atención al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, el recurso deducido ha de ser desestimado en este particular, y ello por las acertados argumentos expuestos por el juzgador de instancia en su resolución y que esta Sala íntegramente comparte al resultar el sistema de recogidas y entregas fijado en sentencia adecuado y equitativo, aplicando la doctrina jurisprudencial en cuanto a desplazamientos se refiere y en concreto la STS transcrita de fecha 26 de mayo del 2016 , donde se establece como principio reguladores de la materia el interés del menor de forma que no dificulte su relación con los progenitores y el reparto equitativo de cargas, bastando con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que:'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov.

1992 y 19 Abr. 1993 ).' Los razonamientos contenidos en la sentencia en modo alguno han quedado desvirtuado por los motivos alegados por el apelante en su recurso, alegaciones que carecen de todo fundamento. El hecho como vengan efectuándose de facto las entregas de los menores tal y como se alega de contrario, en modo alguno obsta para e que el Juzgador pueda establecer en la sentencia el sistema de traslado que en interés de los menores resulte mas adecuado para estos y que vele por un reparto equitativo de cargas. En modo alguno las partes muestran conformidad sobre el particular pues consta acreditado y así lo recoge el Juez a quo en la sentencia la evidente la discrepancia surgida sobre el particular, pues si bien la padre no se opone a que la recogida se efectué en Málaga, punto que resulta intermedio entre las localidades de DIRECCION000 y Córdoba, donde residen actualmente los progenitores,desea que las entregas se efectúen en DIRECCION000 , no accediendo el juzgador a esta pretensión, pues como razonadamente argumenta no puede cargarse al padre con el esfuerzo económico e incluso personal que supondría estos traslados en la forma interesada cuando ambos tienen una situación económica similar. Por tanto partiendo de la situación económica de las partes, la distancia entre ambas localidades, edad de los menores y demás circunstancias y en aplicación de la doctrina recogida en la sentencia referida, se ha de mantener el sistema de reparto equitativo establecido en sentencia, en virtud del cual cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio y ante la imposibilidad de atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial debido a la exigua capacidad económica de ambos progenitores, se establece que el progenitor que vaya tener a los menores bajo su cuidado será el que se desplace a recogerlos. Así, para el inicio de las estancias acordadas en el régimen de visitas será D. Jose Pedro quien se desplace a DIRECCION000 para recoger a los niños, y una vez finalizado el período de estancias correspondiente será Dª Carlota quien se desplace a Córdoba para el reintegro de los menores. Todo ello sin perjuicio de que los padres puedan pactar un sistema diferente, y de los acuerdos que pudieran alcanzar las partes sobre el particular. A mayor abundamiento no podemos compartir los argumentos esgrimidos por el apelante en apoyo de su pretensión revocatoria, pues tanto sean entregados y recogidos los menores en Málaga, como se pretende, como en la forma establecida en sentencia en modo alguno se libran estos del largo viaje y las molestias que conlleva, pues la distancia es la misma tanto en un punto de recogida como en otro, y el trayecto por tanto que habrán de recoger los menores hasta los respectivos lugares de referencia es el mismo DIRECCION000 -Córdoba, Cordoba - DIRECCION000 , tengan o no parada en Malaga acortándose en todo caso con el sistema propuesto los viajes tan solo para los progenitores pero no para los hijos, no pudiendo ser la comodidad de los padres fundamento alguno del cambio pretendido, máxime teniendo en cuentas las ventajas que supone para estos que las recogidas se efectúen en el domicilio de uno y otro , donde pueden tranquilamente esperar a su progenitor, sin las incomodidades y contratiempos que supondrían hacerlo en lugar intermedio en caso de incidencias en el trafico, adversa climatología largas,...etc.. Todo lo cual nos lleva a confirmar este pronunciamiento.



CUARTO.- La sentencia dictada en la anterior instancia establece pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre en la cantidad de 150 € mensuales para cada menor coincidente con el límite inferior de lo que esta Sala viene considerando como mínimo vital o pensión mínima (150,00 euros - 180,00 euros) por cuanto se estima acreditado que el padre se encuentra en situación de desempleo y cobrando. Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia en 50,00€ mensuales por euros para cada hijo € mensuales, por estimar que no percibe ingresos suficientes para hacer frente a la misma, suma que resulta inalcanzable en una economía de supervivencia, poniendo se manifiesto su precaria situación económica y las numerosas cargas que soporta, por cuanto ademas de los dos menores y su propia subsistencia, ha de sostener y mantener a la nueva pareja con la que que convive en el domicilio de su padre y el nuevo hijo habido de esta relación, para lo cual solo cuenta y con una prestación de 426,00 euros de duración limitada.

A fin de resolver este motivo recurrente ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales- artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal , la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser rechazado y estarse a la valoración de la prueba que ha efectuado la Juez a quo en relación con la capacidad económica de Don Jose Pedro valoración que debe primar al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses. Es cierto que documentalmente solo se acredita percibir la suma de 426,00 euros, como que efectivamente así lo ha recocido la propia actora en el interrogatorio practicado, y también lo es que ha presentado demanda renovada de empleo con fecha 4-03 - 2013 estando dado de alta como demandante de empleo, encontrándose inscrito en bolsa de peonadas limpiadores en el Ayuntamiento de Córdoba con fecha 5 de marzo del 2016 sin que ninguna otra prueba se haya practicado en cuanto a sus ingresos, si bien con respecto a esta documentación es de resaltar que no se aportan otras altas o solicitudes de empleo siendo las presentadas todas de fecha posterior a la contestación a la demanda, ni asimismo se aporta la vida laboral que permita examinar la trayectoria profesional del demandado; siendo cierto asimismo el nacimiento de un nuevo hijo Jose Pedro eco fecha 28 de octubre del 2013, sin que se acredite la situación económica de la nueva pareja, mas allá de la mera y concisa afirmación carente de toda prueba en cuanto a que esta depende exclusivamente del apelante y constando asimismo que la situación económica de ambos progenitores de los menores ha sido y es precaria.

Partiendo de estos escasos datos, se entiende en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, al resultar evidente la actual precariedad económica de D. Jose Pedro , de ahí que la pensión alimenticia fijada no puede superar lo que se conoce como mínimo vital acogiendo el sentido generalizado de las Audiencias Provinciales en el sentido que la obligación general establecida en el articulo 110 del Código Civil , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerándose como un 'mínimo vital ' que no precisa de justificación (a titulo de ejemplo, AP Alicante, Sección 4ª, Sts 15 de mayo de 1997 y 19 de diciembre de 1997 ; SAP Barcelona, Sección 18ª de 9 de marzo del 2000 ) ; de igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante, sección 4ª, de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres, sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ) ; debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante, Sección 4ª, Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante, Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'.

La reducción pretendida en modo alguno puede ser estimado pues no podemos olvidar que la pensión fijada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como limite inferior del ' mínimo vital ' (entre 150 y 180 euros mensuales) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, o con ingresos muy reducidos y esporádicos como ocurre en el supuesto que nos ocupa, suma esta que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 ,que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades básicas (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -.

En el caso no ocupa el Juzgador de instancia atiende a este mínimo vital, sin que el demandado hoy apelante haya acreditado una situación de precariedad absoluta, que le impida adoptando la máxima diligencia posible lograr los ingresos necesarios y contribuir a las necesidades a sus hijos, ( incluido el nuevo hijo ) razones que determinan el fracaso de la apelación máxime teniendo en cuenta que Don Jose Pedro es un hombre joven, nacido el trece de mayo del 1988, va a cumplir por tanto treinta años y no tiene problemas de salud que le impida acceder al mercado laboral de actuar con la diligencia posible y exigible para poder atender a las necesidades de sus hijos menores. Atender a las necesidades básicas de los menores es una obligación inexcusable del progenitor no custodia a tenor de lo establecido en los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil en relación con el art.39.3 de al Constitucional, y para ello es exigible toda la diligencia posible, no se puede pretender vivir de subsidios y ayudas y se ha de poner poner todo el énfasis en acceder al mercado laboral al objeto de conseguir los ingresos necesarios. En autos se desconoce la trayectoria laboral del SR.

Jose Pedro y si es desempleado de larga duración,sin que la falta de preparación o la situación de crisis económica o la de pobreza en la que afirma haber estado viviendo hasta ahora sea excusa para no lleva a cabo una búsqueda mas activa de empleo que la que afirma estar llevando a efecto. Esta Sala además en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante del deber de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos que recae sobre los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto no ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino de lo que pueden obtener con la máxima diligencia.

Por otra parte el sostenimiento de los menores no puede recaer en exclusividad o casi en exclusividad sobre la madre, por el hecho de ostentar la guarda y custodia de sus hijos, aun siendo esta de hecho quien viene atendiendo a las necesidades a los menores en la medida que permiten sus actuales circunstancias sin que esta pueda tampoco recaer sobre su actual pareja quien no tiene obligación legal alguno de mantener ni contribuir al sostenimiento de estos. En modo alguno puede reducirse la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia sin poner en riesgo la subsistencia de los dos menores, resultando totalmente insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende de contrario, 50,00 euros para cada menor, y con la cual no puede darse a los menores la indispensable cobertura de sus necesidades, con independencia de la situación de pobreza en la que hayan vivido con anterioridad o de la etnia o situación social. No podemos olvidar que la madre no esta tampoco esta trabajando y se encuentra en una situación muy parecida a la del padre percibiendo como únicos ingresos conocidos la suma a de 426,00 euros, y si bien los menores no constan tengas necesidades especiales, tienen todas las normales y usuales de toda índole de dos chicos de las edades de Indalecio 9 años y Sabino 6 años (alimentos, vestido, educación, habitación...etc) imposible de atender con los 50,00 euros por hijo ofrecido, y que sin duda de estimarse pondría a la madre en una situación mucho mas precaria.

Todo cuanto se ha expuesto nos lleva a mantener la pensión alimenticia en la cuantía fijada en la sentencia 150,00 euros por menor (300,00 euros por ambos), coincidente con la cantidad establecida en su día por igual concepto en los autos acordando medidas de protección, pues reiteramos se ha cuantificado como mínimo vital al quedar constancia de la escasa capacidad económica familiar, no desvirtuando las alegaciones vertidas por el recurrente a las que hemos hecho referencia en relación con la adecuación de la cuantía a las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, tal y como constan de la pruebas practicadas, sin que pueda aceptarse, como afirma el juzgador ' la cuantía de 50,00 euros solicitada por el padre, pues dicha cuantía es absolutamente irrisoria y se aleja mucho del mínimo vital que viene establecido por esta Sala ', no resultando pertinente acudir para su fijación a las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General Poder Judicial, para una comparativa y ello no solo por cuanto la determinación se hace con base a la doctrina expuesta del ' mínimo vital o mínimo de subsistencia ' no resultando de aplicación las referidas tablas, supuesto que nos ocupa pues si bien pueden resultar de utilidad al Juez como orientación para el cálculo de las cuantiás de las pensiones alimenticias, son tablas meramente ostentativas y sin valor vinculante alguno desestimándose por todo ello el recurso de apelación deducido por el apelante,

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Francisca Carabantes Ortega, contra la sentencia de 29 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre al Mujer número Uno de Málaga en los autos de Divorcio nº 225 de 2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.