Sentencia CIVIL Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 611/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00294/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2010 0032117

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003010 /2010

Recurrente: POLARIS WORLD REAL ESTATE S.L.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: HILARIO HERNANDEZ MARQUES

Recurrido: Hugo , LOPEZ GOMEZ INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L. , Jose Antonio , Agueda , Arsenio , Melisa , Fermín , Millán , Carlos Manuel , Belarmino , Fructuoso , Berta , Patricio

Procurador: JULIAN MARTINEZ GARCIA, JULIAN MARTINEZ GARCIA , JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ , JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ , INMACULADA DE ALBA Y VEGA , INMACULADA DE ALBA Y VEGA , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN , ANA MARIA GALINDO MARIN

Abogado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ, ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ , , , LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN , LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS

SENTENCIA Nº 294/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 5 de junio de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 3010/10 -Rollo nº 611/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actores:

- D. Fermín y 237 más, representados por el/la Procurador/a Dª Ana María Galindo Marín y asistidos por el Letrado D. José Guillamón Melendreras (Juicios Ordinarios acumulados 3010/10 del JPI nº 11 de Murcia, 1834/11 del JPI nº 14 de Murcia, 261/12 del JPI nº 10 de Murcia, 227/14 del JPI nº 10 de Murcia y nº 1385/14 del JPI nº 10 de Murcia);

- D. Jose Antonio y Dª Agueda , representados por el Procurador D. José Miguel Hurtado López y defendidos por la Letrada Dª Mª del Carmen Clavero Ruiz (Juicio Ordinario acumulado nº 532/10 del JPI nº 14 de Murcia);

- D. Hugo y López Gómez Inversiones Inmobiliarias SL, representados por el Procurador D. Julián Martínez García y asistidos por el Letrado D. Ángel V. López Gómez (Juicios Ordinarios acumulados nº 298/12 del JPI nº 5 de Murcia y 532/12 del JPI nº 10 de Murcia); y

- D. Arsenio y Dª Melisa , representados por la Procuradora Dª Sara de Alba y Vega y defendidos por el Letrado D. Lorenzo Peñas Roldán (Juicio Ordinario acumulado nº 1862/12 del JPI nº 10 de Murcia)

y como demandado en todos los procedimientos señalados la mercantil Polaris World Real Estate SL, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Sevilla Flores y dirigido en la instancia por la Letrada Dª Marta González Pajuelo y en esta alzada por el Letrado D. Hilario Hernández Marqués.

En esta alzada actúan como apelante Polaris World Real Estate SL y como apelados todos los demandantes.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 3010/10, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 4 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por los Procuradores Dª Ana María Galindo Marín, D. José Miguel Hurtado López, D. Julián Martínez García y Dª Sara de Alba y Vega en nombre y representación de los demandantes incluidos en el encabezamiento y antecedentes de esta sentencia contra Polaris World Real Estate SL representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a los demandantes, por cada una de las viviendas adquiridas por los mismos, la cantidad correspondiente al 10 % del precio total de compra abonado por los mismos más un 5% más en cuanto a las viviendas 'totalmente expuestas' - identificadas en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia- más intereses legales desde la interposición de las respectivas demandas hasta su completo pago, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Polaris World Real Estate SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a los procuradores de las diferentes partes actoras personadas, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 611/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de junio de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la demandada contra la sentencia por la que se le condena al pago de un determinado porcentaje sobre el precio de compra a los actores por el incumplimiento de la ejecución del Town Center y otros servicios incluidos en la publicidad del complejo residencial El Valle Golf Resort en el que todos los actores adquirieron una vivienda.

Denuncia como primer motivo la inexistencia de un incumplimiento del contrato por la parte demandada y por ello la inexistencia de causa de indemnización. Entiende que El Valle Golf Resort es un complejo urbanístico más exclusivo que otros complejos desarrollados por la propia demandada dado el menor número de viviendas y mayor calidad en la construcción, celebrándose múltiples contratos privados que fueron debidamente elevados a público a satisfacción de los compradores. Niega cualquier incumplimiento contractual dado que la única relación contractual entre las partes deriva del contrato de compraventa que como ya se ha señalado está totalmente cumplido, incluyendo en el mismo tres documentos como son la memoria de calidades, los planos del emplazamiento y el plano de la vivienda en los que nada se dice sobre los elementos que según la sentencia no se han desarrollado como parte del complejo. La reclamación está ligada exclusivamente a la oferta publicitaria, cuyos folletos corresponden únicamente a una política comercial, siendo lógico que los servicios incluidos en los mismos se vayan desarrollando de forma paulatina en el tiempo, negando que los mismos vinculen contractualmente sino que simplemente integran el contrato, por lo que no se posible hablar de incumplimiento del contrato sino simplemente de inejecución de parte del proyecto. Niega que haya existido ninguna voluntad rebelde al cumplimiento y por el contrario se ha dotado al conjunto residencial de los servicios necesarios para el día a día de los ocupantes que era lo ofertado en la publicidad en la que se basa las diversas demandas acumuladas. Por otro lado se afirma que el folleto no fijaba un plazo límite para la ejecución de los elementos a los que se refiere la sentencia apelada, fundamentalmente el Town Center, sin que la segregación y venta de las parcelas en las que iban dicha construcción y el hotel de cinco estrellas suponga incumplimiento alguno. Entiende que sería aplicable en este caso la cláusula 'rebus sic stantibus' dada la situación de crisis económica que impidió la culminación íntegra del proyecto y que justifica la no indemnización. También se entiende que estamos ante una situación de daño 'in re ipsa', destacando que el cálculo de la indemnización es arbitrario y desproporcionado. Como segundo motivo, subsidiario al anterior, impugna la condena al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, dado que estos sólo podrán ser objeto de condena desde la fecha de la sentencia dado que fue necesario el desarrollo del proceso para fijar el importe de la indemnización que no era líquida en modo alguno a la fecha de presentación de la demanda.

Los diversos demandantes y ahora apelados presentaron diversos escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto solicitando todos ellos la íntegra desestimación del recurso y la confirmación por sus propios términos de la sentencia apelada. Sustancialmente vienen a alegar la vinculación de la oferta publicitaria como parte integrante del contrato de compraventa, que éste no se integraba sólo por la vivienda adquirida sino que también debía de incluir los elementos integrados en el proyecto, que en primera instancia no se discutió por la demandada los efectos y vinculación de la oferta publicitaria sino que se aceptó este hecho por lo que se está incluyendo una alegación novedosa en esta alzada, que es indudable el incumplimiento contractual dado que no se ha llevado a cabo la realización del Town Centre ni el hotel de 5 estrellas proyectados con la consiguiente pérdida de calidad del conjunto residencial, que la aplicación de la cláusula 'rebús sic stantibus' es un hecho nuevo no alegado en la contestación de la demanda, que es correcta la valoración del daño realizado en la sentencia apelada que es aceptada por los apelados a pesar de ser inferior a lo reclamado, así como entienden correcta la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Segundo: Fundamentos de la sentencia apelada y estructura de la presente resolución.

Establecidas de forma resumida las posiciones de las partes, debe igualmente de fijarse los fundamentos de la sentencia apelada que son objeto de recurso. En tal sentido la juez a quo en su fundamento de derecho segundo define la acción ejercitada como de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, considerando que es irrelevante si dicho incumplimiento es o no esencial dado que no se pide la resolución del contrato sino los daños y perjuicios, por lo que centra el debate en la existencia del incumplimiento denunciado en relación a los folletos publicitarios y en la cuantificación del daño, diferenciando El Valle Golf Resort de otros complejos urbanísticos desarrollados por Polaris en Murcia y describiendo el Town Centre tal como se define en los folletos publicitarios aportados con las respectivas demandas acumuladas. En el fundamento de derecho tercero examina el grado de cumplimiento de los elementos del proyecto que son objeto de discusión en las demandas y contestaciones, viniendo a calificar el incumplimiento de la ejecución del Town Centre y del Hotel de 5 estrellas como definitivo dada la venta de las parcelas en las que iban a ubicarse a un tercero. En el fundamento de derecho cuarto examina, desde el planteamiento inicial de reclamación de daños y perjuicios, la intensidad del incumplimiento, destacando los elementos publicitados que se han ejecutado y concluyendo que de lo ofertado resta por ejecutar, además del edificio del Town Centre, las piscinas climatizadas, el spa, la guardería y los cajeros automáticos de 24 horas, de cuyo razonamiento extrae la conclusión de la influencia sobre el valor de la urbanización de la no construcción del Town Centre así como la falta del nivel ofertado en relación a los servicios realmente prestados a los propietarios, con el consiguiente incumplimiento contractual. Estos son los fundamentos que interesan esencialmente en esta alzada, dado que son aquellos que son discutidos por la mercantil apelante. No obstante en el quinto se fijan los criterios indemnizatorios y en el séptimo la aplicación del interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de la presentación de las respectivas demandas.

Señalado lo anterior, en esta sentencia se examinará en primer lugar los efectos y fuerza vinculante de la oferta publicitaria sobre el contrato de compraventa; en segundo lugar la existencia de cumplimiento del contrato por la parte apelante en relación a la publicidad; en tercer lugar el alcance del incumplimiento y su carácter definitivo; en cuarto lugar la aplicación a este caso de la cláusulas rebús sic stantibus; en quinto lugar la válida aplicación en la fijación del importe indemnizatorio de la valoración de los daños como 'in re ipsa'; y por último se valorará el día inicial del cómputo de los intereses legales. No se entrará a valorar los criterios indemnizatorios fijados en la sentencia apelada, que fija una indemnización del 10 % del valor de compra de cada uno de los actores de las viviendas de su propiedad que se eleve a un 15 % para aquellos propietarios que se califican como 'totalmente expuestos' en la resolución apelada, dado que los mismos no han sido objeto de una expresa impugnación por la parte apelante. .

Previamente a entrar a conocer de los motivos de apelación, vaya por delante que este tribunal comparte plenamente los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia contenidos en su brillante resolución objeto de este recurso, en los que hace un análisis completo y exhaustivo de la amplísima prueba practicada y una aplicación exacta y acertada del derecho, fundamentos que hacemos nuestros y pasamos a integrar como contenido de esta resolución, sin perjuicio de la respuesta particular a los motivos de apelación planteados en esta alzada por la mercantil apelante.

Tercero: Carácter vinculante de la oferta publicitaria.

El primer aspecto que debe ser objeto de desarrollo es el alcance y vinculación de la oferta publicitaria en relación con el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la falta de desarrollo del total de lo publicitado en las que se basan las diversas acciones acumuladas en este proceso.

Ciertamente esta es una cuestión sobre la que no se incide especialmente en la sentencia, pues como bien señalan las partes apelantes, en la contestación de la demanda no se contiene una clara y específica negativa a la fuerza vinculante de dicha publicidad, aspecto sobre el que sí se incide en esta alzada. El argumento central de la parte recurrente es la inexistencia de incumplimiento imputable a la misma en la relación contractual, que vincula exclusivamente con la compraventa de las diversas viviendas llevadas a cabo por los actores, documentos en los que entiende que no existe ningún tipo de referencia a la construcción del Town Centre o el hotel ofertado en la publicidad, por lo que de una forma indirecta viene a negar vinculación de la publicidad con el contrato, aunque posteriormente desarrolla un argumentario tendente a acreditar que sí se han cumplido las exigencias publicitarias, como un argumento secundario al principal del estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales. Ello obliga a este tribunal a revisar el alcance de la publicidad en la contratación.

Realmente este aspecto es algo que no se discutió en la primera instancia porque es un principio establecido de forma uniforme por la doctrina y jurisprudencia el que la publicidad forma parte del contrato y se integra en el mismo pudiéndose exigir su efectivo cumplimiento. Es una doctrina reiterada y conocida por lo que no es muy entendible esta primera línea argumental del recurso. En tal sentido, la STS de 12 de julio de 2011 (recurso 1838/2007 ) recuerda con profusa cita tanto de normas legales como de resoluciones del Alto Tribunal que '...se integra en el contrato por el valor vinculante de la oferta publicitaria ( arts. 2 y 3 del RD 515/1989, de 21 de abril ; art. 81 LGDC y U 26/1984, de 19 julio - actualmente art. 61 TR 1/2007, de 16 de noviembre -; SSTS, entre otras, 14 de junio de 1.976 , 27 de septiembre de 1.977 , 7 de noviembre de 1.988 ; 3 de julio de 1.993 ; 8 de noviembre de 1.996 ; 30 de junio de 1.997 ; 23 de mayo de 2.003 ; 29 de septiembre de 2.004 ; 12 de diciembre de 2.005 ; 15 de marzo de 2.010 ; 8 de marzo de 2.011 )...'. Y con respecto al folleto publicitario la STS 348/15, de 11 de junio nos vuelve a recordar que 'El folleto litigioso no responde, o al menos únicamente, a una mera función de promoción, sino que constituye una auténtica oferta publicitaria en tanto que se trata de una información concreta, que contiene datos objetivos, referidos a características relevantes, y que, si cabe entender que no es oferta en sentido 'estricto' (en cuanto que no recoge todos los elementos esenciales( SS. 26 de marzo de 1.993 y 28 de enero de 2.000 , entre otras), resulta incuestionable su importancia desde la perspectiva de la integración contractual ( art. 1.258 CC ), dada su repercusión relevante en la formación del consentimiento...'.En consecuencia, siendo indiscutible esta doctrina, bien se aplique a aquellos actores que tengan la consideración de consumidores de acuerdo con la normativa consumerista, o bien se apliquen las reglas generales del Código Civil sobre el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 1255 , 1258 , 1285 y 1469 CC para aquellos compradores que no tengan la condición legal de consumidores conforme a nuestro Derecho, es preciso que, en palabras de la STS 518/13, de 12 de julio , '...que hubiera correspondencia entre lo ofertado y lo entregado, y lo prometido no solo era lo recogido en el contrato, sino también en los folletos publicitarios, que se integraban en el contenido contractual'.

A la vista de esta consolidada doctrina es indudable que no pueden ser aceptadas las alegaciones realizadas por la parte apelante al respecto. Es cierto que el contrato firmado y que consta en las actuaciones es exclusivamente sobre la vivienda adquirida por cada uno de los actores, pero es imposible disociar dicho contrato del contenido publicitario realizado y que fue una de las causas por las que se llevó a cabo la adquisición de las viviendas por los compradores. Hay que añadir que, tal como consta en los informes periciales, en el proyecto redactado para la construcción del complejo sí aparecían incluidos dentro del mismo la realización de un edificio correspondiente al Town Centre y el Hotel, al igual que son continuas las referencias al campo de golf o al Club Social o Club House que son elementos del complejo residencial que sí fueron efectivamente construidos y a los que tampoco se contenía referencia alguna en los contratos privados de compraventa, como la simple lectura de los mismos permite apreciar. La parte apelante lleva a cabo un examen interesado de sus obligaciones contractuales, limitándolo exclusivamente a las referentes a las viviendas objeto de la compraventa, aspecto éste sobre el que no existe duda alguna de su cumplimiento, no siendo objeto de este proceso, dados los términos en los que quedó planteado el debate en la primera instancia. Sin embargo olvida intencionadamente aquellas que derivan del conjunto de la publicidad pues, como señala la ya citadas SSTS de 12 de julio de 2011 o la de 11 de junio de 2015 '...además de que no cabe desconocer lo dicho sobre la representación contractual y la confianza creada, e incluso procede resaltar el valor de las estipulaciones -previsiones normativas contractuales- implícitas, las que, conocidas por ambas partes, excusan de ser recogidas expresamente como condiciones del negocio, operando como causa concreta del contrato -motivo causalizado-'.Lo que era objeto del contrato de compraventa no era sólo la vivienda sino también el conjunto residencial en el que se incluía la misma en los términos en los que fue ofertado por la apelante a sus potenciales compradores.

Cuarto: Incumplimiento de Polaris World Real Estate SL.

El siguiente aspecto que debe ser objeto de análisis no es otro que la discusión sobre sí hubo o no incumplimiento por la parte apelante de sus obligaciones contractuales, configuradas las mismas en los términos señalados en el fundamento de derecho anterior. Y la respuesta a dicha cuestión debe anticiparse, al igual que en la sentencia apelada, que debe ser necesariamente positiva.

Lo primero que es preciso señalar es que es reiterada la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial sobre la falta de fuerza resolutoria del incumplimiento de la oferta publicitaria en los diversos complejos urbanísticos que, como El Valle, al no considerar el mismo como un incumplimiento de naturaleza esencial, pudiéndose citar a tal efecto las SSAP Murcia de 8 de marzo de 2016 (sección 5 ª), 3 de junio de 2014 (sección 5 ª), 8 de julio de 2013 (sección 1 ª) o 21 de marzo de 2013 (sección 4 ª), criterio que fue confirmado por la STS 85/2014, de 20 de enero al resolver un recurso de casación contra la SAP Murcia de 2 de octubre de 2012, dictada por la sección 5 ª. Ahora bien, ello no implica, conforme a dicha jurisprudencia, que la falta de cumplimiento de parte de los servicios e instalaciones comprometidos por la publicidad realizada sea un hecho inocuo y carente de todo tipo de trascendencia en relación con las obligaciones asumidas por parte de la mercantil apelante pues la falta de parte de los servicios e instalaciones ofertados sigue siendo un incumplimiento contractual que puede generar un derecho de indemnización de daños y perjuicios al amparo de las previsiones del artículo 1124 CC , que es precisamente el ámbito en el que nos movemos en este proceso.

La segunda cuestión a debatir es sí estamos o no ante un incumplimiento de naturaleza definitiva, aspecto éste que también es negado por la parte apelante bajo el argumento de que no existe una específica previsión temporal para la ejecución de estos servicios e instalaciones. Este tribunal comparte la calificación dada por la sentencia apelada del incumplimiento como definitivo. Es indiscutible el argumento de la parte apelante sobre la ausencia de un plazo temporal concreto para la ejecución del resto de las instalaciones al no aludirse al mismo ni en los contratos, ni en el proyecto, ni en los distintos folletos publicitarios aportados a las actuaciones. Pero también es indiscutible, a la vista de las pruebas practicadas, por un lado la vigencia del artículo 1257 CC que prohíbe que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes y por otro lado la imposibilidad actual de la apelante de llevar a cabo la ejecución de los servicios restantes a los que se refiere la sentencia como no ejecutados.

El argumento sostenido por la parte recurrente sobre la ausencia de plazo temporal, llevado a los términos pretendidos por la recurrente, supone una clara vulneración del citado artículo 1257 CC . El hecho reconocido en las resoluciones de esta Audiencia citadas anteriormente de que el desarrollo de los diversos servicios e instalaciones debe ser de naturaleza progresiva y por fases, no es obstáculo para entender que dicho desarrollo debe ir realizándose de forma paulatina con el propio proceso de construcción de las viviendas, de tal manera que cuando se produzca la entrega de las mismas a los compradores estos tenga a su disposición la mayor parte o un número muy significativo de los servicios e instalaciones que dan un servicio complementario y cuya existencia justifica el parte la propia adquisición del inmueble. Dejar sin más a la libre voluntad de la promotora el momento en el que se debe de llevar a cabo la construcción de las instalaciones ofertadas supone una indudable vulneración del artículo 1257 CC que debe ser rechazada.

Pero es que, además, las pruebas practicadas dejan muy claro que no es posible que Polaris World Real Estate SL esté en condiciones de poder cumplir en un plazo más o menos cercano con la ejecución de las construcciones que fueron ofertadas en la publicidad entregada a los compradores y que todavía no se han desarrollado, sustancialmente la construcción del Town Centre y del hotel de cinco estrellas proyectados, incumplimiento que ya debe de tildarse de definitivo, no solo por el largo periodo de tiempo desde la terminación de las obras de las viviendas y el momento actual, sino fundamentalmente porque la parte apelante ya no es propietaria de las parcelas en la que deberían de haber sido levantados tales construcciones. En tal sentido la nota simple registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, relativa a las parcelas NUM001 y NUM002 en las que debían de haberse construido, de acuerdo con el proyecto tanto el Town Centre como el hotel, son actualmente propiedad de un tercero ajeno a la mercantil apelante y promotora de la urbanización, lo que implica que ésta no está en condiciones de poder cumplir con lo publicitado, y de ahí que deba de calificarse como un incumplimiento definitivo de estas obligaciones y por ello susceptible de generar en los compradores un derecho a obtener una indemnización de daños y perjuicios como la solicitada en esta demanda.

Señalados los aspectos anteriores, lo que tampoco ofrece duda es la realidad del incumplimiento y la falta de ejecución de los servicios e instalaciones ofertados en la publicidad. Es más, incluso este tribunal debe calificar como benévola la posición de la sentencia apelada la que, buscando la posición más favorable al cumplimiento de la demandada, da por buenos una serie de aspectos en relación con la oferta de servicios y que en principio deberían de haber sido parte del contenido del Town Centre proyectado y no construido. Dejando a un lado estos aspectos, sobre lo que se volverá más adelante, lo acreditado por los diversos informes periciales y las fotografías unidas a las actuaciones, es que no se ha construido el Town Centre edificio que, tal como consta en la publicidad, venía a constituir el punto neurálgico para el desarrollo de las actividades de los propietarios de El Valle Golf Resort. Sólo el informe del perito Sr. Jose Ramón viene a insistir en la ejecución de dicho edificio, confundiendo claramente lo que es el Club Social o Club House con el Town Centre, confusión interesada que desvirtúa el contenido de dicho informe y lo hace inhábil para el fin pretendido de acreditar el cumplimiento de dicha obligación integrada en la publicidad. El Club Social era el tercer edificio incluido en el proyecto junto con el hotel y el Town Centre, que sí ha sido objeto de ejecución y que viene a constituir un edificio asociado al campo de golf en concreto (basta ver las fotos de la única tienda abierta en el mismo) pero no a las instalaciones generales del conjunto residencial. La claridad del incumplimiento al no haberse ni siquiera iniciado la construcción del Town Centre o del hotel es tal indiscutible que no ofrece la menor duda y exime de cualquier otra justificación, como también lo es la falta de ejecución de una piscina climatizada o diversas pistas deportivas incluidas en el proyecto, lo que ya de por sí sería suficiente para estimar la demanda presentada.

Pero, volviendo no a las instalaciones sino a los servicios ofertados y machaconamente reiterados en los diversos folletos publicitarios, prueba evidente de la importancia y trascendencia que la propia apelante da a dichas prestaciones a los propietarios como expresión de la calidad de la urbanizaciones y las ventajas inherentes a los propietarios, lo cierto que es tampoco pueda considerarse como cumplidas las exigencias de la publicidad. Los documentos 5 a 7 de la contestación de la demanda son insuficientes para justificar el cumplimiento de todo lo ofertado. Así, partiendo del acta de presencia aportada como documento nº 5, se corresponde con las fotos del Club House y se observa la existencia de un gimnasio, una tienda Proshop, una cafetería, un restaurante y un supermercado, lo que está muy alejado de lo ofertado en concreto a los compradores de viviendas en El Valle, pues precisamente la integración en el Town Centre de una gran variedad de servicios, tanto de restauración como de ocio y compras a la que se refiere la publicidad no deja lugar a dudas sobre el escaso cumplimiento de la apelante. Así basta señalar que de los 26 bares, cafeterías o restaurantes de los diversos complejos promovidos por Polaris World, sólo dos están en El Valle lo que evidentemente no constituye la oferta variada de restauración prometida en la publicidad específica de El Valle. Entender que el mero hecho de poder usar el resto de los 24 locales de restauración supone cumplir con lo publicitado no deja de ser una pura entelequia, no sólo porque dichos locales están abiertos al público en general, sino también porque supone un desplazamiento a otras urbanizaciones distantes de varios kilómetros, lo que no constituye la base de la comodidad ofrecida en un resort tan exclusivo como se presentaba en la publicidad, que lógicamente no sólo viene referido a la menor densidad de habitantes y viviendas, sino también a la promesa de la mayor calidad de vida al tener cubiertos dentro de la propia urbanización la mayor de los servicios ofertados. Por ello el documento nº 7 de la contestación, correspondiente a la oferta de servicios del Grupo Polaris a los propietarios de todos los resorts promovidos y no solo a los propietarios de El Valle, e incluso los contratos que algunos de los actores hayan podido concertar y que se acompañan como documentos 8 a 12 de la contestación, muestran una oferta de servicios comprometida en la publicidad pero que es insuficiente para acreditar el cumplimiento.

En definitiva, existe un claro incumplimiento por parte de la demandada que genera un derecho de indemnización a favor de los propietarios que compraron una vivienda en El Valle y que vieron parcialmente frustradas sus expectativas al contratar.

Quinto: Aplicación de la cláusula rebús sic stamtibus.

Con respecto a esta cláusula, como señala la STS 333/2014, de 30 de junio , '...en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos...'. Se pretende acudir a un cambio en pro de una progresiva objetivización de su fundamento técnico, alejada de la anterior interpretación subjetiva, relacionando directamente la aplicación de dicha cláusula con el principio de buena fe ( STS de 21 de mayo de 2009 ), añadiendo la ya citada STS 333/2014 que 'Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato'.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, lo primero que es preciso señalar es que estamos ante un hecho nuevo alegado en la alzada y que no fue objeto de debate previo en la instancia, pues no fue alegado por la demandada en su contestación de la demanda, lo que ya de por si sería motivo suficiente para la desestimación del mismo. Ahora bien, dado el carácter de esta cláusula así como el cambio en la configuración jurisprudencial de la misma a la que se ha aludido anteriormente, no cabe duda alguna de que es posible considerar una alegación implícita de la misma por los hechos señalados en la propia contestación de la demanda, por lo que se resolverá sobre la concurrencia de estas alteraciones del contrato, si bien anticipando la desestimación de este motivo.

En efecto en el recurso, tras recoger la actual doctrina jurisprudencial sobre la excesiva onerosidad sobrevenida del contrato, centra exclusivamente la aplicación de esta cláusula en relación a la falta de construcción del hotel proyectado. Sin embargo este argumento no es sostenible en modo alguno dado que el incumplimiento es muy anterior a la crisis económica y en todo caso la ausencia del hotel no se configura en modo alguno como la base de la declaración de incumplimiento y la indemnización a favor de los actores, sino como un elemento más de los concurrentes para alcanzar tal conclusión. Así en efecto, en primer lugar, el incumplimiento de mayor importancia se centra en la falta de ejecución del Town Centre y de los servicios e instalaciones de la publicidad que se incluían en el mismo, pues esta construcción era la que mejoraba las condiciones de los propietarios, de forma que la falta de construcción del hotel no incide de una forma tan directa en las expectativas de los propietarios como la ausencia del complejo de servicios que debían de radicarse en el citado Town Centre.

En segundo lugar las explicaciones dadas carecen de toda justificación documental. Así no puede olvidarse que los contratos son del año 2004 - 2005 en su gran mayoría y que las escrituras públicas se otorgaron en el año 2007, lo que indica claramente que son anteriores a la crisis económica y por ello, a la fecha de la escritura no existía ningún tipo de incidencia negativa sino que al contrario la apelante vendía las viviendas sin ningún problema, las construía a un ritmo continuado y las escrituraba de forma inmediata una vez construida la construcción. Ello supone que la falta de realización de estas dos instalaciones nada tenía que ver con la crisis económica sino con una voluntaria dejación de aquello que publicitó como integrante del complejo residencial El Valle.

Por último, tampoco es posible entender que se viera afectado por la crisis del sector hotelero como se afirma en el recurso, pues es un hecho no discutido que la entidad apelante construyó al menos otros dos hoteles de la cadena Intercontinental, la misma que debía de asumir la gestión del hotel en El Valle, en otros complejos promovidos por Polaris en la misma época en la que afrontó la promoción de El Valle Golf Resort, lo que es una clara muestra del incumplimiento de lo ofertado y de la posibilidad física y económica de la citada construcción. La incidencia posterior de la crisis no le impidió, por otro lado, la venta de la parcela en la que se debía de llevar a cabo la construcción del citado hotel, lo que es una muestra añadida de la voluntad real de incumplir con lo publicitado.

Sexto: Daño in re ipsa.

El siguiente motivo se articula en torno a lo que entiende la apelante como una separación voluntaria de la sentencia de la causa de pedir, el enriquecimiento injusto, para fijar una indemnización por la existencia de un daño 'in re ipsa' para los compradores.

Este motivo debe ser igualmente desestimado. En relación a este tipo de daño la STS 752/15, de 30 de diciembre , señala que 'Sin embargo, esta Sala ha mantenido y reiterado que si el daño se deduce 'necesaria y fatalmente' ( sentencia de 10 abril 2003 ) del incumplimiento 'no es necesario la prueba' (texto literal de esta sentencia) y, pese a ser necesaria en general tal prueba, no lo es en los casos en que 'el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa' ( sentencia de 21 junio 2011 ). Lo mismo se había reiterado en sentencias de 31 mayo 2000 y 29 marzo 2001 y es aplicado en la sentencia de 10 marzo 2009 y asimismo lo había desarrollado y aplicado la sentencia de 12 mayo 2005 que expresa:

'Es reiterada la jurisprudencia en exigir, para que proceda la indemnización, la demostración de los daños derivados del incumplimiento del contrato. La razón de esa exigencia no es otra que la consideración de que el daño no es siempre una consecuencia necesaria del incumplimiento ( Sentencias de 27 de marzo de 1.972 , 14 de octubre de 1.975 , 20 de noviembre de 1.975 , 1 de diciembre de 1.977 , 27 de abril de 1.978 , 16 de mayo de 1.979 , 5 de julio de 1.980 , 20 de abril de 1.981 , 6 de julio de 1.983 , 29 de noviembre de 1.985 , 6 de octubre de 1.986 , 29 de noviembre de 1.991 , 29 de diciembre de 1.995 , 8 de febrero de 1.996 , 27 de mayo de 1.997 ). Por ello, la regla ha de quedar exceptuada cuando sucede lo contrario, esto es, cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual. En tales supuestos, como recuerdan las Sentencias de 20 de diciembre de 1.979 , 30 de marzo de 1.984 , 3 de junio de 1.993 , 25 de febrero de 2.000 , entre otras, no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias.'

Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso. Señalado el incumplimiento por parte de la entidad apelante de sus obligaciones contractuales integradas en el contrato como consecuencia de la publicidad desarrollada en la promoción de esta urbanización, el daño para los propietarios debe presumirse y no precisa de una prueba concreta y exacta, y ello sin perjuicio de que la parte actora ha intentado, a través de las diversas periciales aportadas, tanto de arquitecto como de economista, intentar acreditar el importe de un concreto daño que no es otro nada más que la disminución del valor de su vivienda por la ausencia de parte de las infraestructuras y servicios ofertados, habiendo sido objeto de una específica prueba incluso a instancias de la demandada y apelante la determinación de este concreto daño a través de las periciales practicadas a su instancia y que tenían por finalidad probar la inexistencia de daño alguno o el inferior importe de la disminución del valor de las viviendas, por lo que mal puede hablarse, como se hace en el recurso, de un cambio unilateral de la sentencia de la base de lo reclamado. La juzgadora a quo, en su fundamento de derecho 5º examina ampliamente los criterios indemnizatorios puestos encima de la mesa por ambas partes en virtud de las pruebas practicadas y alcanza una conclusión propia debidamente fundada y que no ha sido debidamente discutida por la parte apelante.

Es cierto que estamos en presencia de un daño de difícil valoración desde un punto de vista económico, pero no resulta indiscutible la realidad del mismo para los compradores. En tal sentido es indudable, a la vista de las fotografías obrantes en las actuaciones, que el complejo urbanístico pierde de forma importante desde un punto de vista estético por la falta de las dos construcciones señaladas, dejando en una urbanización que se calificaba como de ensueño o el buque insignia de Polaris en la Región de Murcia, amplias zonas sin construir que se convierten en zonas de almacenamiento de materiales desechados y que afean la visión general de la urbanización. Los precios de las viviendas se fijaron en atención, no solo a la calidad de los materiales o la menor densidad poblacional, sino también en atención al conjunto de la urbanización integrando dentro del precio pagado por los actores también aquellos costes que excedían de la construcción y que integraban tanto las infraestructuras como el paisaje como la estética general de la urbanización, por ello es correcto acudir a un criterio de reducción del precio como el señalado en la sentencia apelada, ya aceptado por esta Audiencia Provincial en la SAP Murcia (1ª) de 8 de julio de 2013 (en cuantía incluso mayor de la concedida por la juez de instancia), en la que indicábamos que era correcto fijar la indemnización en atención a '...una minoración del precio de la vivienda en cuanto que su valor es de presumir que se deprecia al no contar con todas las instalaciones ofertadas y en función de las cuales se estableció el precio inicialmente convenido...'.

Séptimo: Intereses de las cantidades objeto de condena.

El último motivo de apelación radica en la condena que contiene la sentencia al pago de los intereses del artículo 1108 CC desde la fecha de la presentación de la demanda, lo que considera que es erróneo al ser preciso el proceso para la fijación definitiva de lo debido.

En relación a los intereses y la fecha de cómputo inicial de los mismos existe una doctrina jurisprudencial consolidada pues como señala la STS 379/16, de 3 de junio , 'Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora , atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'.

En atención a dicha doctrina debe anticiparse que será desestimado este motivo de manera que el día inicial para el cómputo de los intereses del artículo 1108 CC será la fecha de la reclamación judicial, tal como se establece en la sentencia apelada.

En efecto siguiendo el canon de razonabilidad resulta evidente que la postura de la demandada no está ajustada a parámetros que justifican la determinación de la mora desde el momento de la cuantificación del importe de la indemnización establecido en la fecha de la sentencia, al menos en relación con las cantidades cuya indemnización ha sido fijada en la sentencia. Así lo primero que es preciso señalar, de acuerdo con la cita de las resoluciones de esta Audiencia señaladas anteriormente, que Polaris World era plenamente conocedora del criterio de este órgano sobre el alcance indemnizatorio del incumplimiento de aquello prometido en la publicidad a los diferentes compradores, pues si bien no se le da la importancia suficiente para considerar un incumplimiento esencial y por ello con fuerza resolutoria, si se advertía en varias de estas resoluciones de la fuerza indemnizatoria de dicho incumplimiento, por lo que mal puede alegarse desconociendo o necesidad de un proceso para la determinación de dicho incumplimiento y la responsabilidad, y más cuando es tan patente la no construcción del Town Centre y del hotel dentro del complejo El Valle Golf Resort. La parte apelante puede, legítimamente, discrepar de tal incumplimiento, pero tal discrepancia no le puede favorecer con la determinación de un importe indemnizatorio por mora en aplicación del artículo 1108 CC desde una fecha posterior al momento en el que se le reclamó el pago de la indemnización. En segundo lugar la discrepancia se centra en la cuantificación del importe del criterio de menor valor de las viviendas tomado como referente, lo que exige una comparación entre los diversos informes periciales obrantes pero no afecta a la cantidad que sí se reconoce que siempre estaría integrada dentro lo reclamado por los actores desde la propia presentación de la demanda.

Octavo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC , en caso de desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Polaris World Real Estate SL, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 4 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 3010/10, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en su integridad y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.