Sentencia CIVIL Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 515/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000515/2016
NIG: 3802341120140008391
Resolución:Sentencia 000294/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000853/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Gumersindo Rosario Irene Nestares Rodriguez Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante Clara Agustin Cerrudo Hernandez Rosario Hernandez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 515/2016
Autos nº 853/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia nº 853/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Gumersindo
, representado por la Procuradora D.ª María Montserrat Espinilla Yagüe y asistido por la Letrada D.ª Rosario
Irene Nestares Rodríguez, contra D.ª Clara , representada por la Procuradora D.ª Rosario Hernández
Hernández y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Hernández Cruz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 4 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Gumersindo , asistido frente a Dña. Clara , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad de la hija común, Soledad , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye al padre.

2.- No se establece un específico régimen de visitas, pudiendo madre e hija comunicarse y relacionarse libremente cuando ambas así lo deseen.

3.- La madre abonará a su hija una pensión alimenticia de ciento sesenta (160) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por la madre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a Dña. Clara hasta la venta del inmueble.

No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada por Dña. Clara vía reconvención.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas'.

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SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Clara la atribución al padre de la custodia de la hija común, Soledad , nacida el NUM000 de 2000, la fijación a su cargo de una pensión alimenticia por importe de 150€ mensuales y la denegación de la pensión compensatoria que solicitaba. El Sr. Gumersindo , igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso.



SEGUNDO.- El recurso se funda, en primer lugar, en la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Considera la recurrente indebidamente rechazadas pruebas en la primera instancia (documental, pericial), denegación contra la que formuló protesta. Debe desestimarse tal motivo en atención a lo a lo resuelto por esta Sección en el presente rollo de apelación mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016 , que devino firme, y por el que se denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, con idéntico contenido al de la primera.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que respecto a las pruebas 'que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia incurra en tales defectos. Por el contrario, este tribunal comparte el criterio de la juez a quo, que ha valorado correctamente los medios practicados a su presencia y, especialmente, en lo que atañe a la cuestión litigiosa, la exploración de la menor. La juzgadora ha tenido presente el criterio firmemente expresado por Soledad , que fue oída tal como previene el art. 9 LO 1/1996 , atendiendo a su edad y grado de madurez, suficiente para que se tenga en cuenta su parecer ( art. 2 b) LO 1/1996 ), al haber cumplido ya los 16 años y resultar convincentes y fundadas sus apreciaciones. Atendiendo, pues, a las manifestaciones de la hija así como al resto de circunstancias debidamente expuestas en la sentencia, la solución arbitrada debe considerarse ajustada a lo dispuesto en los arts. 92 y 159 CC y plenamente respetuosa del principio del interés del menor, dándose así cumplimiento a lo que dispone el art. 2.1 de la citada Ley Orgánica 1/1996 según la redacción dada por LO 8/2015 de 22 julio 2015: Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como señala la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 27-5-2011, nº 230/2011, rec. 775/2010 este principio puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de estos a aquellos..



TERCERO.- Pensión alimenticia. Se alega, en primer lugar, incongruencia extra petitum.

Declara el Tribunal Supremo, sentencia 450/2016 de 1 de julio de 2016 : Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).

Esta doctrina general, sin embargo, encuentra importantes excepciones en el ámbito del derecho de familia y más concretamente -en lo que afecta al presente caso- en materia de alimentos a favor de menores de edad, ya que no rige el principio dispositivo ni es precisa la instancia de parte ( art. 751 LEC ). No se puede considerar incongruente una sentencia aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, siempre que ello obedezca al superior interés de los hijos (cfr. arts. 748.4 , 769.3 y 770.6 LEC y 92 , 93 y 94 CC ). En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 de diciembre , declaró que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que debe rechazarse la alegación de incongruencia, máxime si se tiene en cuenta, además, que el Ministerio Fiscal solicitó una pensión superior a la concedida por la sentencia de instancia.



CUARTO.- Se ataca también la cuantía de la pensión alimenticia fijado en la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina legal sobre tal materia. Debe rechazarse también el motivo.

La sentencia de instancia fija en 160€ mensuales el importe que la madre deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de la hija común. Tal decisión se acomoda al criterio seguido por esta Audiencia Provincial en casos análogos, en que se aplica la doctrina del 'mínimo vital', habiendo valorado correctamente la sentencia de instancia las circunstancias concurrentes en orden a la aplicación del principio de proporcionalidad, art. 146 CC tal como viene exigiendo la más reciente jurisprudencia ( STS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 y 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 , S 16-12-2014, nº 740/2014, rec.

2419/2013 ). En el caso de autos, la recurrente cuenta con ingresos suficientes para atender el mínimo vital que representa la pensión alimenticia fijada a favor de su hija, aún menor de edad. Por auto de 23 de diciembre de 2016 de esta Sala , que ha devenido firme también, se rechazó la aportación de nuevos documentos, por lo que debe estarse a la declaración de hechos probados que resulta de la sentencia de instancia, a tenor de la cual la recurrente cuenta con unos ingresos de 450€ mensuales por el alquiler de una vivienda privativa (f. 21) y, además, con los que obtiene por su trabajo personal, que ascienden a 540€ mensuales.. A todo ello debe añadirse el relevante hecho de que la recurrente ha obtenido el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, lo que supone una contraprestación en especie ( art. 142 CC ) que alivia su situación económica y que debe ser tenida en cuenta a la hora de aplicar la regla de proporcionalidad.



QUINTO.- Se recurre también la denegación de la pensión compensatoria. Por auto de 4/12/2015 el juzgado a quo admitió a trámite la reconvención formulada por la hoy apelante salvo en lo que se refiere a la petición de indemnización por enriquecimiento injusto, pronunciamiento que devino firme. A la vista del fundamento sexto de la sentencia es claro que la juez de instancia diferenció entre la petición de indemnización por enriquecimiento injusto y la solicitud de pensión compensatoria, cuestión esta última sobre la que se pronuncia.

Con independencia de cuál sea la causa de pedir, lo cierto es que en la reconvención lo que se solicitaba era una pensión compensatoria vitalicia de 300€ mensuales. Siendo así, concurre una clara inadecuación de procedimiento, que debe ser apreciada de oficio por cuanto este tipo de pretensiones (ya sea con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto o bien en la aplicación analógica de los arts. 97 o 1438 CC ) no encuentra cabida en las materias que de manera limitativa enuncia el art. 770 LEC . Así lo señala, por ejemplo, la AP Pontevedra, sec. 1ª, S 24-7-2015, nº 294/2015, rec. 333/2015 , razonando que la ausencia de vínculo matrimonial plantea problemas acerca del tipo de convivencia que los implicados han decidido, las vinculaciones económicas de sus patrimonios o los efectos de la ruptura, que tienen claras diferencias con las situaciones en que existe vínculo matrimonial, y cuya discusión no puede admitirse por el mismo cauce que no está previsto para tales situaciones, las cuales deberán definirse a tenor de las reglas generales que, en este caso, dada la cuantía de las acciones acumuladas que derivan de un mismo título o causa de pedir ( art. 252.2ª LEC ), será el juicio ordinario ( art. 249.2 LEC ). Motivo por el que entraríamos en la prohibición de acumulación de acciones conforme al art. 73.1.2º LEC , si admitimos que las relaciones entre progenitores e hijos en situaciones de crisis sí admiten su tramitación por la vía de los arts. 770 y ss. LEC por cuanto en tal caso las normas del CC son aplicables tanto a hijos de parejas unidas por vínculo matrimonial como los nacidos de parejas de hecho.

En este mismo sentido AP Asturias, sec. 4ª, S 1-6-2016, nº 197/2016, rec. 185/2016 , que resuelve que la reclamación de pensión compensatoria cuando se trata de una pareja de hecho debe realizarse a través de un juicio ordinario y no a través del juicio verbal de familia, previsto en el art. 770 de la LEC que no contempla dicho supuesto. Por lo tanto se estima de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, reservando a las partes el derecho a formular dicha reclamación en el juicio declarativo que procede.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso ni de la impugnación.

Fallo

Previa apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento de la pretensión deducida por la demandada en su demanda reconvencional, que queda imprejuzgada, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, confirmamos dicha resolución en todos sus restantes pronunciamientos; todo ello sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.