Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 348/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 294/18
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ILTMOS SRES:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS.
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En Almería, a 15 de mayo de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 348/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería,
juicio declarativo ordinario 22/15, de una como apelante UNICAJA BANCO SAU, representado por el/
la procurador Sr/Sra. Abad Castillo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Pozo Gómez , frente a D.
Gonzalo , representado por el/la procurador Sr./Sra. Hurtado Marín y defendido por el/la letrado/a Sr./
Sra. Caparrós Moreno, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 25 de enero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 22/2015 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se estimó la demanda presentada en reclamación de nulidad de la denominada cláusula suelo.



SEGUNDO: Con fecha 17 de febrero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 15 de mayo de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La parte apelante realiza en el recurso un recorrido por cada uno de los elementos analizados por la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , respecto de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, partiendo de que nos encontramos ante un consumidor ( hecho no discutido) y una cláusula limitativa de los intereses conforme al siguiente contenido: ' el tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización, e inferior al 3,50% por ciento nominal anual durante el resto del periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula sin que en ningún caso pueda resultar inferior al 2,65% nominal anual durante el primer año del periodo de amortización y del 2,90% nominal anual al resto del citado periodo .' Dos elementos esenciales que hemos de considerar para valorar el presente supuesto son los siguientes: 1º. Se trata, y es algo no discutido, de una subrogación en compraventa a promotor. Por lo tanto, las condiciones devienen o surgen en el inicial préstamo a promotor. La parte demandada aplica la doctrina de esta Audiencia Provincial citando la SAP 152/15 de 5 de enero y 3 de noviembre de 2015 (RA 36/2015), que finalmente ha venido a ser consolidada con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la ST 24 de noviembre de 2017 (643/17 . Por lo tanto, las mismas obligaciones que derivan de la información en préstamos directos existen en estos supuestos de subrogación, algo que es negado por quien recurre.

2º. Se trata de una cláusula no negociada (hecho no discutido) y por lo tanto predispuesta. De conformidad a ello por lo tanto el cumplimiento de los elementos que la parte recurrente analiza sobre la información ( incorporación, transparencia, contenido) deben partir del cumplimiento de los requisitos formales, por un lado, previstos en la norma y los requisitos de transparencia ( objetiva y subjetiva) que la parte niega existieran con la normativa anterior pero que parten de la Directiva 93/13 por un lado , de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 por otro, de las obligaciones notariales de expresión, información y comprensión en tercer lugar y de la aceptación consciente, comprendida y asumida del impacto jurídico y del impacto económico que una determinada cláusula producirá en el ámbito y esfera personal y patrimonial del deudor. (por todas STS de 24 de marzo de 2015, 138/15 ). Y dichos elementos parten del análisis, por tanto, no solo de la forma concreta en la que se expresa al exterior sino también en la forma en que se ha motivado la comprensión.

Y esto se motiva ( STS 655/17 de 1 de diciembre ) a partir de la jurisprudencia de dicha Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), en donde se recoge que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Considera la parte que es suficiente con la explicación testifical del director de la oficina y de la redacción notarial y que más prueba haría diabólica la misma, si bien solo se le está pidiendo la acreditación en concreto de que esa información fue realizada y con plenas garantías. Se trata de na forma de contratar y por lo tanto la adhesión exige que existan esas simulaciones y ofrecimientos alternativos que evidentemente no se prueban sino con la misma realización concreta en el momento de la negociación ( aunque no afecte a determinadas cláusulas y por ello se trate de condiciones generales). Algo que evidentemente no se da si ya partimos de una subrogación.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 25 de enero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 22/2015 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.