Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 842/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120168128770
Recurso de apelación 842/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 685/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Penélope
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Josep Maria Labrador Muñoz
SENTENCIA Nº 294/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Barcelona, 15 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 685/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia de fecha 29/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de Penélope .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a D. ª María Luisa Valero Hernández , en nombre y representación de D.ª Penélope , contra CATALUNYA BANC, S.A. , y DECLARO la nulidad del contrato y/o orden de suscripción de 12 títulos de Participaciones Preferentes de la Serie B de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED de fecha de 05 de junio de 2009 por un importe de 12.000 euros, así como del contrato de canje de dichos títulos de fecha de 3 de julio de 2013 por acciones de CATALUNYA BANC,S.A. , por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC,S.A. proceder a la restitución íntegra del capital nominal de doce mil euros (12.000 euros) entregados como precio de compra de las participaciones preferentes , más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, pero deduciendo de dicho importe tanto las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada que ascienden a la suma de 384,09 euros , como la cantidad percibida por la actora por el canje y/o venta voluntaria que asciende a la suma de 3.994,61 euros, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses y venta y/o canje, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo la actora a CATALUNYA BANC, S.A. la propiedad de las acciones canjeadas; con expresa imposición a la parte demandada de las de costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BBVA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 685/2016. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª. Penélope interpuso contra Catalunya Banc S.A. (hoy BBVA S.A.) solicitando la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por acciones y venta al FGD, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las participaciones preferentes, en base a lo que argumenta la nulidad de la suscripción de compra ya por nulidad radical o por falta de consentimiento o error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC , y, subsidiariamente, la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la obligación de información. La demandada contestó a la demanda alegando la caducidad de la acción, la inexistencia de la acción por venta, la confirmación del contrato, la inexistencia de error vicio por falta de información, y la falta de relación de causalidad con los daños reclamados.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y declara la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, con restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como único motivo de oposición el error en la valoración de la caducidad de la acción. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Son hechos que no se discuten que el 5 de junio de 2009 la actora suscribió con Caixa Catalunya un contrato de adquisición de participaciones preferentes por importe nominal total de 12.000 €. En el mes de julio de 2013 se produjo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, y posteriormente su venta al FGD recuperando únicamente la cantidad de 4.634,12 €.

En su escrito de contestación a la demanda la recurrente oponía que la acción de anulabilidad estaba caducada puesto que, atendido que los rendimientos del producto se pagaban trimestralmente, la actora cobró los últimos cupones en el último trimestre de 2011, por lo que pudo haber advertido de actuar con una diligencia razonable, el error de que no había contratado un depósito a plazo fijo en el mes de marzo de 2012 en que ya no percibió rendimiento alguno, y la demanda se interpuso el 30 de junio de 2016. En el recurso añade que la propia actora ya pudo advertir el error cuando quiso recuperar el capital en noviembre de 2011 y no lo consiguió por encontrarse paralizado el mercado secundario, y solicitó entonces en noviembre de 2012 un arbitraje que le fue denegado. Todo ello conforme a los documentos 14 y 21 de la demanda.

Estas últimas alegaciones efectuadas en el recurso respecto a la caducidad de la acción son nuevas respecto de las alegadas en la instancia, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 456-1 LEC no pueden ser objeto de análisis en la alzada. En el recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, plasmación legal del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'. De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Además, resulta que el intento de la actora de recuperar su inversión fue antes de dejar de percibir los rendimientos, y obedecía, como se hace constar en tales documentos, a necesidades económicas personales.



TERCERO.- En cuanto a la caducidad alegada por la recurrente, la STS del 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2571/2017 ), siguiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, declara que: ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente:'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción' .

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, y resolviendo en la misma forma que lo hace nuestro Tribunal Supremo, debe fijarse como inicio del cómputo del plazo de caducidad el de la referida Resolución del Frob (7 de junio de 2013), e incluso podría considerarse la fecha en que recibió la documentación para hacer efectivo el canje (3 julio 2013), como establece la sentencia de instancia, pues en ella se concretaba la pérdida real del valor de su inversión. En cualquier caso, presentada la demanda el 30 de junio de 2016, la acción no está caducada. La única circunstancia de que en el primer trimestre de marzo de 2012 dejara de percibir los rendimientos, no es por si solo motivo suficiente para presumir que en ese momento la actora tuvo cabal conocimiento del error padecido al contratar el producto bancario, dado que no tenía formación académica y demás circunstancias concurrentes expuestas en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación, procede la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación BBVA S.A. contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 685/2016, que se confirma. Y ello con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.