Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 694/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 694/2017
Procedimiento Ordinario 206/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat
SENTENCIA núm. 294/2018
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
número Uno de Sant Feliu de Llobregat demanda de Onesimo y Jacinta contra CATALUNYA BANC SA
(hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Onesimo y Jacinta representados por el procurador
de los tribunales Sr. José Antonio López Árboles y defendida por el letrado Sr. Alejandro Olivé Gorgues, así
como la parte demandada en calidad de parte apelada representada por la procuradora de los tribunales Sra.
Eulalia Castellanos Lauguer y asistida de la letrada Sra. Monica del Collado Pico.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por Onesimo y Jacinta contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y en su virtud declaro el incumplimiento por la parte demandada de los deberes legales de información en la contratación de las participaciones preferentes adquiridas por la demandante en fecha 11 de febrero de 2010 y 16 de febrero de 2011, por importe total de 10.000 euros sin condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora cantidad alguna, en concepto de indemnización incumplimiento y sin imposición de costas ".



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veinticuatro de abril pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia, estimó la demanda formulada por Onesimo y Jacinta contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) y declaró el incumplimiento por la parte demandada de los deberes legales de información en la contratación de las participaciones preferentes clase A adquiridas por la parte demandante en fecha 11 de febrero de 2010 y 16 de febrero de 2011, por importe total de 10.000 euros, sin condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora cantidad alguna .

2.- Frente a este pronunciamiento, recurre en apelación la parte demandante, recurso con el que pretende se estime, íntegramente, la demanda en su día formulada, alegando (i) la incongruencia omisiva, al no haberse fallado sobre las acciones realmente ejercitadas, (ii) error por infracción del art.135 de la LEC sobre la fecha real de la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones, (iii) error en la apreciación de la prueba por cuanto el importe realmente obtenido por la venta al FGD alcanza la suma de 3.329 euros y (iv) que la declaración de incumplimiento de la entidad demandada de su deber de informar conlleva la presunción de error en el consentimiento prestado y se debe declarar la nulidad de los contratos impugnados.

3.- En la demanda que Onesimo y Jacinta formularon contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) y sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimientos financieros de clase alguna, señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirieron los productos financieros antes dichos, en las fechas referidas y pretendieron la nulidad de las órdenes de compra formuladas por los actores por la concurrencia de error en el consentimiento padecido, condenando a CATALUNYA BANC SA a la restitución del total capital invertido más el interés legal del dinero desde las adquisiciones del producto deduciendo el importe percibido como rendimientos por los demandantes y por la recompra de los activos por parte del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la presente litis, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que " (R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria ".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de parte la actora fuera el de una inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la parte demandante.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, como ya hemos adelantado, el perfil de la parte actora se mostró plenamente conservadora. Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos. En el caso particular, el perfil de la parte demandante no se muestra como los de unas personas expertas en la contratación de instrumentos financieros y contratación que, en el caso, se produjo a raíz del asesoramiento de la demandada, en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo, esto es, que se trataba de una inversión de perfil netamente conservadora. Como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 " En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores ".

De ahí que, en el caso de autos, fundada indefectiblemente la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada con base en la concurrencia de un error vicio en la prestación del consentimiento por parte de los actores en la adquisición de los meritados productos financieros debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, ya que siendo firme el pronunciamiento del incumplimiento del deber informar se debe presumir la existencia del error vicio y por lo tanto, procede la aplicación de los efectos previstos en el art.

1303 del CC .

En este sentido sí se aprecia una incongruencia interna de la sentencia de la primera instancia al no haber analizado la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada en el escrito de demanda y sí otra, la acción de indemnización por daños y perjuicios, realmente no ejercitada.

No recurrido el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia que declaraba el incumplimiento de la entidad financiera demandada por la falta de información, como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 debe entenderse que " el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa ".

6.2.- Por último, atendido que la parte apelante también centra su recurso en la indebida aplicación de los efectos de la declaración de nulidad debemos recordar que ya la meritada STS de 12 de enero de 2015 señaló que " La estimación de la demanda supone la declaración de nulidad del contrato de seguro 'unit linked multiestrategia' suscrito por la demandante y la condena a Banco Santander a restituir a la demandante los 250.000 euros invertidos, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta), con aplicación de las cantidades parciales recibidas durante la tramitación del litigio ".

La sentencia apelada, en su parte dispositiva, no siguió, de forma correcta, dicha doctrina jurisprudencial, que, por otro lado, no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1303 y 1108 del CC , esto es, la de que el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla, así como también debe minorarse la cantidad percibida por el rescate del FGD y todo ello con el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos, así como desde la fecha de la retribución de los rendimientos percibidos por los actores. Por todo ello procede la aplicación del interés legal de la suma invertida que se computará desde la fecha de adquisición del producto.

En este último sentido, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 , en el recurso de casación planteaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros como los suscritos por los actores, estimó el recurso y acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió y, sobre todo, precisó que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde la fecha de su percepción.

El STS recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Dicho lo anterior debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de las órdenes de compra pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art.

1303 del CC , pero debe precisarse que los intereses legales sobre los rendimientos percibidos se aplicaran desde cada retribución de los mismos.

6.2.- Aplicado lo anterior al caso de autos, debe recordarse que la propia parte apelada, reconoció, sobre la base del doc. 2 de la contestación, el importe de la recompra obligatoria de las participaciones preferentes, objeto de la presente litis, era de 3.862 euros y no los 10.040,20 euros que señala la sentencia de la primera instancia. Sin embargo de la aplicación de los parámetros contenidos en la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de CATALUNYA BANC, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE de 11 de junio de 2013), se obtenía un porcentaje sobre la cantidad invertida igual al 33,29%, lo que da la cifra realmente obtenida por los actores por ese concepto era de 3.329 euros.

De ahí que, en definitiva, se deba estimar la demanda y declarar la nulidad de las órdenes de compra meritadas por la concurrencia de error vicio y se condena a la parte demandada a la devolución del capital total invertido en la adquisición de ese producto financiero [10.000 euros] y los interese legales desde la fecha de esas adquisiciones menos el importe recibido por la venta al FGD [3.329 euros] y los rendimientos percibidos por los actores [doc. 3 de la contestación] y sus intereses desde la fecha de la retribución de los mismos, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

7.- La estimación del recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en esta alzada pero sí las devengadas en la primera instancia que se imponen a la parte demandada al haberse estimado en su integridad la demanda en su día formulada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Onesimo y Jacinta contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Sant Feliu de Llobregat dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se dicta otra sentencia por la que estimamos la demanda formulada por Onesimo y Jacinta contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) y se condena a la parte demandada a la devolución del capital total invertido en la adquisición de ese producto financiero [10.000 euros] y los interese legales desde la fecha de esas adquisiciones menos el importe recibido por la venta al FGD [3.329 euros] y los rendimientos percibidos por los actores acreditados en las actuaciones y sus intereses desde la fecha de la retribución de los mismos, lo que todo ello se determinará en ejecución de sentencia así como las costas devengadas en la primera instancia que se imponen a la parte demandada al haberse estimado la demanda y sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.