Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 886/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000294/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
========================================
En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 658 de 2013, Rollo de Sala núm. 886 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios
URBANIZACIÓN000 (Ayuntamiento de Reocín) Cantabria, contra Carvagestión S.L. y don Maximo .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, don Maximo , representado por el Procurador Sr.
don César González Martínez y defendido por el Letrado Sr. don Miguel Millán Pila; y apelada, la Comunidad
de Propietarios URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora Sra. doña Verónica Monar González
y defendida por la Letrada Sra. doña Ana de Castro Isla y Carva Gestión, S.L., sin personar en esta instancia,
por estar en situación de rebeldía procesal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de diciembre de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , contra DON Maximo y la entidad 'CARVA GESTIÓN S.L'; debo declarar y declaro que estos demandados están obligados solidariamente a ejecutar en los edificios que integran la comunidad actora las obras de reparación de los desperfectos y daños detallados en el informe pericial de la actora, condenándoles a estar y pasar por tal declaración, y a ejecutar tales obras de reparación en la forma recogida en el informe de valoración del perito de la actora de fecha de 6 de marzo de 2013 (excepto lo relativo a la rampa de acceso al garaje, baldosas y altura de peldaños), haciéndoles expresa condena en costas' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte codemandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: El recurrente don Maximo ha solicitado en esta segunda instancia que, con estimación de su petición de aclaración de sentencia y desestimación de la pedida de contrario, se revoque el auto de aclaración de 9 de febrero de 2017, manteniendo por tanto la referencia en la redacción original al informe pericial aportado con la demanda y añadiendo que para el supuesto de que los demandados optasen por abonar el coste de la reparación solicitado, se condene solidariamente a ambos demandado al pago de la cantidad de 42.533,28 euros y, exclusivamente a CARVA GESTION S.L. al pago de 7.250 euros más los interés desde la presentación de la demanda, y en todo caso se le absuelva de responsabilidad por los defectos del alero intermedio y demás causados por el defectuoso diseño del mismo. La comunidad demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO: La pretensión revocatoria deducida en la apelación debe entenderse dirigida obviamente contra la sentencia dictada, que es la única resolución recurrible ( art.214,4 LEC), pues en definitiva, la pretensión del recurrente se dirige a que la sentencia tenga el contenido que se desprende de la primitiva redacción del fallo, además de la absolución de toda responsabilidad por los concretos daños del alero y derivados del mismo y la estimación también de la demanda para el caso ya dicho. Pues bien, con ser cierto que las facultades de aclaración de que goza el tribunal no permiten alterar lo resuelto ( art. 214 LEC), tampoco pueden reducirse a la mera rectificación de errores materiales y aritméticos, los que pueden ser enmendados en cualquier momento ( art.214,3 LEC), alcanzando la extensión necesaria para corregir el fallo en tanto sea necesario para la claridad de la resolución y evitación de incongruencias internas. En el presente caso, ciertamente la redacción dada al fallo en el auto de aclaración es contradictoria con la original, pero no con el fundamento de derecho Octavo en que se razona la elección del informe pericial del perito de designación judicial como base para definir la obligación de reparación; de ahí que esa modificación sea propiamente una aclaración necesaria a fin de evitar la propia incongruencia interna de la sentencia, y en esa medida resulta admisible en cuanto tal acto procesal, sin perjuicio obviamente de la procedencia o no de la decisión adoptada, cuestionada también en el recurso.



TERCERO: 1.- El demandante sostiene en su oposición al recurso que lo pedido fueron dos pretensiones independientes, una 'in natura' y otra por equivalencia, de manera que el juez puede optar por una y otra, sin que pueda interpretarse que lo pedido fue la condena a reparar y en caso de no hacerlo a indemnizar, sin perjuicio de que, de incumplir la sentencia de condena a hacer se deba valorar el incumplimiento y fijar una indemnización, pero sin partir de ninguna de las valoraciones ya efectuadas, dado el tiempo transcurrido; y el demando recurrente sostiene que lo pedido fue una condena alternativa en que la elección corresponderá al demandado, pudiendo o bien reparar conforme a lo indicado por el perito en el informe aportado con la demanda y citado en el suplico, o bien 'costear' la obra abonando o indemnizando en la suma expresada en el suplico conforme a la valoración de su perito, actualizando el importe en su caso como se interesa en la propia demanda en el punto 3 del suplico también para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer.

2.- Del examen de la demanda en su integridad se desprende que lo pedido no fue únicamente la reparación de los daños descritos en ella, sino además también la concreción y determinación de su equivalente económico, tal como se desprende del suplico y admite la propia apelada, y ello por configurar la obligación de pago de su coste como una pretensión alternativa, como se desprende del punto 2 del suplico y para prever la consecuencia del incumplimiento; obligación alternativa definida por la obra a costear, que expresamente se indica que es la expuesta por el perito don Alfonso en su informe pericial, y que se valora en 49.783,28 euros; y para el ' caso de que la sentencia se cumpliere mediante al pago del importe de las obras', se pidió la condena al pago de dicha suma con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial, como consta en el apartado 3 del suplico.

Pues bien, pese a que en el apartado 2 del suplico de la demanda se emplea la expresión ' principalmente, la reparación,', se dice a continuación ' o alternativamente, costearla de conformidad con el informe del Aparejador Don Alfonso /DOCUMENTO NUMERO 15 DE LA DEMANDA) por un importe de Cuarenta y nueve mil setecientos ochenta y tres euros con veintiocho céntimos... ', lo que evidencia que se trata en realidad de dos pretensiones deducidas de forma alternativa; esto supone no que el juez debe condenar a ambas dejando a la elección del deudor la elección de una de ellas para su cumplimiento, sino que es el juez el que debe condenar a una u otra por expreso deseo de la parte demandante, sean cuales sean sus motivaciones para pedir así. Ahora bien, no puede soslayarse que la alternativa es, como se reconoce por la recurrida y se desprende del tenor integral de la demanda, la obligación equivalente a la de hacer, la obligación de hacer cuantificada, que además y para el caso de cumplirse la sentencia con su abono expresamente se pide que se actualice, pretensiones todas estas que solo cobran sentido si se considera que la condena de hacer que se pide es de las obras cuyo costo se solicita para en su caso, pues de otro modo no se comprende que se deduzca tal pretensión alternativa, que en rigor no sería necesaria ni para obtener la reparación ni para ser indemnizado en el coste de las obras en caso de no realización voluntaria de la sentencia, pues existen previsiones al respecto el art. 706 LEC. Todo ello en criterio de este tribunal conlleva que en el caso y acreditada la responsabilidad de los demandados en la forma que viene establecida y luego se dirá, lo procedente es condenar o bien la reparación 'in natura' de los daños conforme al informe pericial aportado con la demanda, o a bien costear -pagar el coste-, las obras de dicho informe conforme a su valoración en el mismo, pues por definición se trata de pretensiones equivalentes y así se presentaron en su momento sin salvedad alguna, siendo en definitiva las obras del informe y su coste el objeto del proceso, cuya cuantía se fijó también en el coste de las obras del informe pericial aportado con la demanda; y, para el caso de que la sentencia se cumpla mediante pago - lo que es posible en cualquiera de ambas condenas, pues la de hacer incumplida se trasforma en su caso en obligación de costear o indemnizar, que aquel fuera el importe actualizado dicho.

Ciertamente, la LEC prevé en los preceptos citados tramites concretos para valorar económicamente el importe del coste en caso de no ejecución de una condena de hacer no personalísimo o su indemnización, pero solo para el caso de que el titulo no contenga previsión al respecto, y precisamente la pretensión de la demandante en este caso viene a adelantar tal cuantificación y pretende que el propio título, la sentencia de condena, resuelva en ese sentido las consecuencias del incumplimiento.

3.- Por todo lo expuesto, se concluye que asiste la razón al recurrente al interesar que la condena se ciña a la realización de las obras conforme al informe del perito de la propia demandante y no al informe del perito de designación judicial, que incluye obras por mucho mas importe que aquel y por precio superior. Procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar la referencia al informe pericial de don Aurelio sustituyéndola por la indicación del informe pericial de don Alfonso , como constaba en la redacción original de la sentencia; y, como se pedía en el escrito de aclaración, fijar el importe del coste a abonar en caso de cumplimiento de la sentencia en ese modo por no cumplir la condena de hacer.



CUARTO: 1.- El recurrente solicita también la absolución de la condena a reparar no solo los defectos que ya en la recurrida se describen como no imputables al mismo -inexistencia de vestíbulo de interdependencia en el acceso de garaje a viviendas, la resbaladicidad de las baldosas utilizadas en la zona comunitaria de los garajes, la altura de los escalones y la pendiente de la rampa-, sino también de los daños derivados del alero intermedio, entendiendo que todos estos defectos no le son imputables. En cuanto a los primeros, ya en la sentencia del juzgado consideró que se trataba de defectos no imputables al recurrente, si bien en el fallo solo excluyó los últimos, omitiendo la referencia a la inexistencia de vestíbulo que si figura expresamente en el fundamento de derecho Sexto, que por ello debe ser ahora incluida toda vez que, como se desprende del informe pericial del sr. Aurelio , se debe a una falta de previsión en el proyecto, imprevisión que no es exigible solventar al director de la ejecución, toda vez que no es una omisión que afecte al modo de ejecutar el proyecto, que es el ámbito propio de la función del director de la ejecución ( art. 13 LOE).

2.- Sostiene el recurrente que no debe responder de los problemas que genera al alero intermedio de la edificación por tener su causa exclusivamente en el proyecto del arquitecto y el diseño dispuesto por este, lo que no puede ser aceptado. En efecto, de la prueba pericial se desprende que el proyecto contemplaba la ejecución del alero en cuestión con una determinada forma que puede afirmarse buscada deliberadamente por su autor a fin de conseguir un concreto aspecto de los frentes de forjado, solucionando la recogida de agua de estos mediante una pendiente hacia la fachada, lo que impide el discurrir del agua por el frente del forjado pero provoca que esta vierta sobre la fachada, siendo un potencial foco de humedades, tal como explicó convincentemente el perito judicial en su informe coincidiendo sustancialmente con el perito propuesto por la actora. Pero como explicó este en juicio, la solución construida no es la del proyecto, sino que se varió en el curso del proceso de construcción ejecutando un pesebrón cuyo encuentro con el forjado no esta bien resuelto ni ejecutado y no recoge correctamente el agua, provocando que esta produzca daños en la fachada y genere humedades. Ciertamente, no es función del arquitecto técnico supervisar la bondad del proyecto, pero lo cierto es que en este caso lo ejecutado, que si es responsabilidad del director de la ejecución, no se corresponde con lo proyectado ni se acredita que los cambios en relación con el proyecto fueran expresamente ordenados por la dirección de obra; y lo cierto y probado es que en este punto de la obra que es insuficiente y mal ejecutada al disponer la entrega de las aguas del alero al pesebrón mediando una junta entre ambos en vez de solaparlo, de manera que cabe afirmar que el director de la ejecución incumplió su obligación de cuidar de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos conforme al proyecto y las instrucciones del director de obra señaladas en el precepto antes citado. El recurso, por ello, debe ser desestimado en este punto.



QUINTO: Por cuanto antecede, debe estimarse el recurso y condenar a los demandados solidariamente a realizar las obras descritas en el informe pericial aportado con la demanda, si bien con la excepción respecto del recurrente de las obras ya dichas, pues el recurso aprovecha igualmente al codemandado solidario en lo que tiene en común con el recurrente; y para el caso de que la sentencia se cumpla mediante el pago del coste de la obras, fijar este en la suma de 49.783,28 euros para la promotora demandada y 42.533,28 euros para el codemandado arquitecto técnico. Estimándose en parte el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC, y estimándose en parte la demanda respecto del recurrente tampoco deben imponerse a este las costas de la instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Maximo contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, aclarada por el auto también citado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Condenamos a los demandados DON Maximo y CARVA GESTION S.L., a que solidariamente entre sí realicen en el edificio propiedad de la comunidad demandante las obras de reparación descritas en el informe pericial elaborado por don Alfonso en fecha 6 de marzo de 2013, con excepción en cuanto al primero de las relativas al vestíbulo de independencia de acceso al garaje a viviendas, la resbaladicidad de las baldosas utilizadas en la zona comunitaria de los garajes, la altura de los escalones y la pendiente de la rampa.

3º.- Para el caso de que la sentencia se cumpla mediante el pago del importe de las obras, se fija el importe total de la condena solidaria en 49.783,28 euros, suma de la que responderá solidariamente el codemandado don Maximo únicamente hasta el importe de 42.533,28 euros; en ambos casos con el incremento de los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta resolución.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda en tanto dirigida contra don Maximo , como tampoco de las del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe