Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 239/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172535
Recurso de Apelación 239/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1018/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL ,S.A
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Carlos Alberto
PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO
SENTENCIA Nº 294/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de suscripción de bonos,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandado BANCO POPULAR S.A. representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y de otra, como
apelado demandante D. Carlos Alberto representado por el Procurador Sr. Zabala Falcó , seguidos por el
trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, en nombre y representación D. Carlos Alberto , frente a BANCO POPULAR S.A, y declaro la nulidad del contrato de bonos subordinados de fecha 7 de octubre de 2009 con los efectos que se indican en el fundamento

QUINTO, in fine, con imposición de las costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1303 y 1124 C.c . y 79 LMV entre otros ejercitó en su día por el demandante D. Carlos Alberto la acción tendente a obtener la declaración de nulidad de la orden de suscripción de valores de fecha 7 de octubre de 2009 por importe de 43.000.- € consistentes en bonos subordinados necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas de Banco Popular I/2009 o BO Popular Capital Conv. V 2013 con vencimiento el 23 de octubre de 2013, sustituida el 7 de mayo de 2012 por la oferta pública de adquisición mediante canje de las antes descritas por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles por acciones II/12 o BO.SUB.OB.CONV. POPULAR v.11.15 con vencimiento el 23 de noviembre de 2015, canje específicamente destinado a los adquirentes de los anteriores, por error en la prestación del consentimiento y subsidiariamente la indemnizatoria contractual por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones ex artº. 1101 C.c . pretensiones a las que se formuló oposición por ésta en la forma que consta en autos, alegándose previamente la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, así como la falta de legitimación activa del demandante por haber dispuesto de las acciones por las que se canjearon las obligaciones suscritas antes de la interposición de la demanda, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada declarando la nulidad de tal contrato por error en la prestación del consentimiento, e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en el a su juicio, error cometido en la determinación del dies a quo a efectos de la excepción de caducidad alegada, reiteración de la alegada falta de legitimación activa y error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de vicio del consentimiento por falta o insuficiencia e información, y en su oposición en su caso a la pretensión subsidiaria instada en la demanda.



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el primero de los motivos de recurso referido a la a juicio de la entidad recurrente, falta de legitimación activa del demandante, no es un hecho discutido que con fecha 25 de noviembre de 2015 producido el vencimiento de las obligaciones subordinadas por las que el 7 de mayo de 2012 se canjearon las inicialmente suscritas en octubre de 2009, se procedió a la conversión de las mismas en 2.441 acciones por un valor de 7.427,96.- € a las que se añadieron 24 más, las cuales fueron vendidas el 2 de marzo de 2016 por un precio de 5.686,97.- €.

Es cierto, pues, que a la fecha de interposición de la demanda el demandante había dispuesto de las acciones que en definitiva había adquirido como consecuencia de la primera de las operaciones realizada en octubre de 2009 y cuya nulidad se insta, pero ello no determina que carezca de legitimación para instar tal nulidad, como ya ha reiterado esta Ilma. Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

Y así pueden citarse, por ejemplo, las sentencia de 30 de junio de 2016 de la secc. 9 ª, 3 de abril de 2017 de esta misma secc. 18ª, 15 de febrero de 2017 de la secc. 20ª o 29 de septiembre de 2017 de la secc. 11ª, afirmando ésta que '... En relación con nuestra particular cuestión, sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm. 211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª, en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos ..., la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención...... Sentencias como la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia. Por otra parte el art. 1307 del C. Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha....' En aplicación de tal criterio, procede la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación se funda en la reiteración de la alegación de caducidad de la acción de nulidad ejercitada en cuanto al cómputo del dies a quo, no compartiendo esta Sala la valoración de la parte recurrente.

Efectivamente, el artº. 1301 apartado cuarto C.c . fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, 'desde la consumación del contrato'. A tales efectos, se ha pronunciado el TS en distintas resoluciones en especial en su sentencia de 12 de enero de 2015 , y en las posteriores 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre , recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo, en cuya virtud '... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )', y añade 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Afirmando igualmente que '...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto....' Es claro que en el presente caso el inicio del plazo no puede serlo el de la primera contratación, de octubre de 2009 fecha de su perfección, no de su consumación, ni puede serlo tampoco cuando se trasladó al demandante la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2010, la cual nada determina sobre que ello suponga el conocimiento real y efectivo por la actora de la naturaleza y riesgos de lo que contrató, considerando que ese esa mera información fiscal sustituyera a la información que debió serle suministrada antes de contratar, menos aún cuando en los documentos aportados por la demandada que contienen tal información fiscal se sigue informando que el valor nominal de los bonos es el de 43.000.- € (42.090,98.- €), que se trata de valores negociados en mercados organizados y que es un producto de renta fija, con lo que resulta cuanto menos pueril intentar llevar al convencimiento del Juez de instancia y de esta Sala que la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado era fácilmente cognoscible para el demandante por el mero hecho de remitirle esa información con ese mínimo contenido, y ello hace presumir que similar tenor hubo de tener la información dada en el momento de contratar si considera que con esos solos datos se forma un consentimiento completo y exhaustivo del producto, obviamente complejo, contratado.

Pero es que además ni tan siquiera puede entenderse que ese error fue conocido por la demandante al llevarse a cabo el 7 de mayo de 2012 la operación derivada de la 'oferta pública de adquisición mediante canje', de los bonos popular capital convertibles vencimiento 2013 por los bonos subordinados a obligaciones convertibles en acciones popular con vencimiento en noviembre de 2015 desde el momento en que, como es conocido por esta Sala dada la reiteración de litigios sobre la comercialización de este concreto producto, tal operación, calificada de 'producto complejo y de riesgo alto' en la descripción de la emisión habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior toda vez que estaba destinada a los anteriores titulares de bonos subordinados I/2009 (entre ellos el actor), y por ende se presentaba como una mera continuidad para obtener un mejor resultado, partiéndose nuevamente de una inversión de 43.000.- €, con lo que la mera suscripción del nuevo producto no puede entenderse como determinante del '...evento...

que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', en palabras de nuestro Alto Tribunal, toda vez que si no se explicó ni comprendió el producto en octubre de 2009 no puede entenderse que su mera prórroga en mayo de 2012 determine la presunción de su comprensión por más que quiera ampararse en la pantalla de una nueva contratación de un producto diferente, salvo que conste cumplidamente que ese producto se explicó al demandante no como una mera prórroga del anterior sino como lo que efectivamente era, lo cual en modo alguno se ha acreditado, sino al contrario, a la vista del interrogatorio de parte y la nula eficacia a todos los efectos de la testifical practicada en la persona empleada de la demandada que no intervino en la contratación y comercialización del producto ni en su canje como ella misma admitió.

Por lo tanto, es claro que la verdadera naturaleza del producto sólo se comprendió cuando se produjo el canje por acciones comprobándose que una inversión inicial de 43.000.- € se convirtió en una adquisición de títulos de la entidad por valor de 7.427,96.- € con lo que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en octubre de 2016.



CUARTO.- Y entrando en el tercer motivo de apelación referido a la concurrencia del error como vicio en la prestación del consentimiento por el demandante, difícilmente puede hablarse de errónea valoración de la prueba cuando la practicada ha sido esclarecedora de la realidad de la forma de la contratación y poco ha aclarado la declaración testifical desde el momento en que tal testigo poco recordaba sobre la forma en que se efectuó puesto que afirmó no haber intervenido directamente en la facilitación de información precontractual por estar ocupada atendiendo a otros clientes, aunque conocedora de que los productos de renta variable anteriores no pertenecían al demandante sino a la herencia de éste y que fue con el capital hereditario adquirido con el que se procedió a la suscripción de la operación enjuiciada, con lo que no ha quedado claro en base a sus respuestas si se alertó al cliente del riesgo de pérdida del capital invertido y de la real naturaleza del producto. Y ello no puede esquivarse mediante la consideración que se deriva del contenido del interrogatorio del demandante formulado por el Letrado de la entidad demandada de que tal cliente vino al banco a contratar ese concreto producto ya asesorado por su hermano, también contratante del mismo, puesto que la obligación de informar al concreto cliente y de cerciorarse de sus conocimientos y preparación para entender el producto incumbe a la entidad bancaria y no a los familiares, cuya preparación o conocimientos financieros ignora esta Sala, el Juzgador de instancia y el propio Letrado que interroga Como ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros similares. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, parece claro en base a lo antes dicho que aunque la iniciativa de la concertación de la operación partió del demandante en base a recomendaciones de sus familiares, no consta que anteriormente conociera con precisión su naturaleza, efectos y riesgos, no siendo creíble pensar que sin más el demandante acudiera a la sucursal de la demandada para decirles, motu proprio que quería contratar un producto denominado Bonos Popular capital conv. V.2013, es decir, Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Popular Español S.A. I/2009 puesto que a la vista de su interrogatorio no parece ni tan siquiera que conociera que había adquirido unos bonos sino solo lo mismo que sus hermanos, sin mayores precisiones que no consta que le fueran hechas por el obligado a hacerlas que es la entidad financiera.

En este sentido y aún cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era, en principio, la adecuada. Por ello el fundamento de la resolución del litigio no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para el demandante la suscripción de tales bonos, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad o de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a tal demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba, puesto que no existe duda alguna para esta Sala de que el producto se contrató en las circunstancias antes expresadas, es decir, por mera recomendación de un familiar cuyos conocimientos y experiencia financiera se ignoran. Es más, si la demandada afirma que informó exhaustivamente de las características, naturaleza, riesgos y efectos del producto es porque se admite que éste era desconocido para el demandante y por ende que no sería bastante la información dada por tales familiares de manera que su conocimiento y aceptación debieron venir determinados por las recomendaciones e información de la entidad bancaria que no consta que se efectuaran.

Pero es que además la parte demandada insiste en su recurso en la afirmación de la constancia en autos de determinada documentación que se afirma fue entregada al demandante en el momento de contratar tanto en 2009 como en 2012 y que por ende no existió error alguno en la prestación del consentimiento.

Pues bien, si se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por los demandantes y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad alegada, que determina la nulidad del contrato por falta de consentimiento válido ( arts.

1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

Y en el caso enjuiciado, como se dijo, no consta ni la más mínima labor de información por la demandada, ni siquiera mediante la testifical de la empleada que no comercializó el producto según ella misma afirmó, habiéndose limitado a la aportación de ciertos documentos, entre los que al parecer existe un test de conveniencia preimpreso, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba puesto que se limitó a la suscripción y entrega de una serie de documentos sin explicación alguna de su contenido y difícilmente inteligibles para personas no versadas en tales términos, siendo claro que el demandante no dispuso de información clara y comprensible para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente es de suponer que en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y la insistencia de la empleada de ella con quien se relacionaba.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 )...' Parafraseando la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 en el presente caso valorando la escasa prueba practicada, es claro que no se dio al demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía, la pérdida de disponibilidad de la suma y la convertibilidad futura del capital en obligaciones y acciones, ni la progresiva pérdida de valor de las que habrían de adquirirse mediante canje, al hacerse siempre constar que el capital invertido, en 2009 y 2012, era el mismo, 43.000.- €, lo cual era cierto nominalmente pero debió ser explicado de forma nítida que aunque ese fuera el valor de su inversión no lo era el de las acciones que en definitiva adquirirían en 2015.

Pero es que además, la mera suscripción o recepción por el demandante de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores ,...' En su consecuencia, aparece claro a juicio de esta Sala que la información facilitada no fue la exigible con lo que aparece como evidente que la orden de suscripción enjuiciada se suscribió en la errónea creencia de que se contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado el perfil inversor anterior.

Y es por ello que ese contrato es nulo por error en la prestación del consentimiento con lo que procede la confirmada desestimándose el recurso formulado con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez Jurista contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 96 de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2017 en autos de juicio ordinario nº 1018/16 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.