Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 917/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000294/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 13 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 917/2017 , derivado
de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 23/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante-demandante-demandada , Dª. Sagrario , representado por el
Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por la Letrado Dª. Ana Carmen Zuazu Ledesma ; parte
apelada-demandada-demandante , D. Fernando , representado por el Procurador D. Jesús Ignacio Hualde
Garde y asistido por el Letrado D. Jesús María Faber Ruiz
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 4 de julio del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 23/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas interpuestas por las representaciones procesales de D. Fernando y D.ª Sagrario , y en su virtud:
PRIMERO.- Declaro el divorcio del matrimonio contraído entre D. Fernando y D.ª Sagrario , celebrado en Villafranca el día 1 de marzo de 2008.



SEGUNDO.- Decreto los siguientes efectos: 1º) La patria potestad sobre el hijo menor, Modesto , se ostentará conjuntamente por ambos progenitores 2º) La guarda y custodia del menor corresponderá a la Sra. Sagrario , pudiendo el Sr. Fernando visitarlo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, con pernocta, así como los lunes y miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas. Las entregas y recogidas del menor se relanzarán, según corresponda, en el colegio o en el domicilio familiar.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales. En caso de discrepancia entre las partes sobre la elección de cada periodo, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a pasar con su hijo dos quincenas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

3º) Se atribuye al hijo común y a la madre bajo cuya custodia queda el uso y disfrute del domicilio familiar y de los enseres que integran el ajuar doméstico de la citada vivienda, siendo la Sra. Sagrario quien deberá hacer frente al pago de los gastos derivados de los suministros de agua, gas, electricidad y teléfono de la vivienda, en cuanto usuaria de tales servicios.

4º) El Sr. Fernando abonará, en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año, con referencia al día 1 de enero, en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

En relación con los gastos extraordinarios del hijo comun, se satisfarán como sigue: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel de los dos que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

5º) El Sr. Fernando , en cuanto propietario de la vivienda que fue el domicilio familiar, haga frente al pago de la cuota del préstamo hipotecario y de los seguros de hogar y de vida.

6º) Se atribuye al Sr. Fernando el uso y disfrute del vehículo matrícula ....-ZHQ y de la motocicleta matrícula ....-XXR y a la Sra. Sagrario el uso del vehículo matrícula .... MXT .

7º) Se tiene por desistido al Sr. Fernando de la pretensión contenida en el apartado 6 y 8 del suplico de la demanda, siendo cuestiones que deberán dirimirse en el correspondiente procedimiento de liquidación.



TERCERO: Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Sagrario .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Fernando , evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 917/2017, habiéndose señalado el día 7 de junio del 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fernando interpuso contra doña Sagrario demanda de divorcio, dando lugar al procedimiento al que se acumuló el ulteriormente iniciado por demanda de la segunda contra el primero, en que se solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio y la adopción de las medidas contenidas en el suplico de cada una de las demandas.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia acordando declarar la disolución por divorcio del matrimonio y, como medidas del mismo, entre otras, la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio y a cargo del padre en el importe de 200 € mensuales, y la contribución de ambos progenitores por mitad a los gastos extraordinarios en los términos de la sentencia.

1.1. Resolución en la que se recoge la existencia de conformidad en cuanto a lo que se refiere a la patria potestad, guarda y custodia del menor y atribución del uso del domicilio y ajuar familiares, siendo el primero propiedad privativa del esposo.

1.2. Por lo que respecta a la pensión de alimentos valorando la situación de cada uno de los progenitores, su capacidad, las necesidades del menor, así como la atribución al mismo del uso de la vivienda y ajuar familiar, la fija en la cantidad de 200 € mensuales, a su vez, establece la contribución por mitad de los progenitores a los gastos extraordinarios del menor.

2.- La Sra. Sagrario apela los pronunciamientos de la sentencia sobre la pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios del menor, recurso que funda en la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la norma ( art. 146 CC ) y la jurisprudencia que la desarrolla, alegando: 2.1. En cuanto a la pensión de alimentos la fijada no se adecúa a la diferente capacidad de los progenitores, ni lo que son las necesidades del menor, según lo acreditado por la prueba practicada.

2.2. La contribución a los gastos extraordinarios, tampoco, se corresponde con la diferente capacidad y, en todo caso, no tiene en cuenta el haberse solicitado por ambos la contribución en diferente proporción, en concreto, el 60% el padre y el 40% la madre.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por considerar suficiente para atender al menor el importe fijado como pensión de alimentos.

4.- El demandante se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento aduce: 4.1. La resolución apelada no infringe la proporcionalidad entre la capacidad y necesidades del menor, considerando la posibilidad real de la apelante de recuperación de la jornada completa y no existir una necesidad del menor de especiales cuidados.

4.2. En medidas provisionales ya se estableció la contribución por igual a los gastos extraordinarios y en función de la similar capacidad, sin contar con la posibilidad de la apelante de recuperación de la jornada completa, lo que se ha mantenido.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: -. Las partes del procedimiento contrajeron matrimonio el 1 de marzo de 2008 del que existe un hijo nacido el NUM000 /11.

-. Ambos trabajaban y continúan haciéndolo para una misma empresa, el padre como encargado, con ingresos mensuales y según las nóminas de 2017 aportadas de unos 2.300 €, más dos pagas extraordinarias, el cual desde el cese de la convivencia dejó el que fue el domicilio familiar, actualmente vive junto con su actual pareja en otra vivienda afirmando que no paga renta.

A su vez la madre del menor y desde su nacimiento a petición de la misma tiene jornada reducida, percibiendo según nóminas de 2017 unos 880 € mensuales más dos pagas extraordinarias, es a quien se le atribuyó la guarda y custodia del hijo al que lo fue el uso de la vivienda y ajuar familiares, contando con la posibilidad de recuperación de la jornada.

- El menor durante el curso y, también, en el verano en curso de vacaciones, come en el centro escolar con un conste de 110 € mensuales.

- La vivienda que constituyó el domicilio familiar, cuyo uso se atribuyó al menor y a la madre en tanto es a quien lo fue la guarda custodia, es propiedad privativa del esposo, gravada con hipoteca por la que mensualmente y junto con los seguros abona la cantidad de 540 €, los gastos ordinarios de la misma son abonados por la madre, como se estableció en el auto de medidas provisionales y mantiene en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- Es objeto de apelación por la esposa los pronunciamientos sobre la pensión de alimentos, el importe de la misma, y la proporción de la contribución a los gastos extraordinarios.

Aspecto, pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en la que ha de estarse a la especial naturaleza, según indica la jurisprudencia, en tanto que deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala:' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '...).

Obligación del matrimonio de atender a las necesidades de sus hijos ( art. 142 , 154 CC ) que constate aquel se lleva a cabo por la atención material según la situación familiar, sin embargo, el divorcio puede determinar que por razón del cese de la convivencia y para la atención de las necesidades de los hijos la obligación de uno de los cónyuges se transforme en pecuniaria, mientras que el otro, en tanto es a quien se le atribuye la guarda y custodia, cumpla mediante su prestación material.

Materia regulada en el art. 93 CC que dispone: ' determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ', prestación que como se indicó, en supuestos de atribución en exclusiva a uno de los progenitores de la guarda y custodia de los hijos menores, determina que la contribución del otro pueda serlo mediante obligación pecuniaria, como es el supuesto de autos. En cuya determinación y de acuerdo con la norma ha de estarse a las necesidades del hijo y las circunstancias económicas, como base de un juicio de proporcionalidad según las circunstancia de hecho, teniendo en cuenta, según los casos, que el cese de la vida común puede dar lugar a un incremento de los gastos ( STS de 14/10/14 (RJ 2014/5798) '... Y por lo que atañe a la situación económica posterior a la ruptura, es difícil aceptar que no ha variado, ya que, excepto supuestos en los que la economía es muy alta, cambia a causa de la modificación de la vida: de una vida conjunta se pasa a una vida separada, lo que crea duplicidad de gastos. ... ').



CUARTO.- En el supuesto presente a la vista de los autos y fundamentos de la resolución, con carácter general y con la salvedad a la que se hará referencia, no se aprecia que se haya dejado de tener en cuenta la diferencia de ingresos, capacidad económica, entre los progenitores, valorando igualmente cuáles son las necesidades acreditadas del menor.

Por una parte, según se desprende del recurso de apelación el mismo no tiene en cuenta la que es contribución del padre a los alimentos del menor, su necesidad de habitación, que tiene lugar con la atribución al mismo del uso del domicilio que es privativo del padre, siendo aquel el que hace frente a la carga hipotecaria y seguros, que y como tal contribución debe tenerse en cuenta y lo ha sido en la determinación de los alimentos -' ... y atendiendo también a la circunstancia de que le ha sido atribuido el uso de la vivienda familiar, privativa del esposo, al hijo menor y a la madre.. .'-.

Igualmente, en cuanto a las necesidades del menor y según lo que consta en autos, cuando de la apelación se desprende la estimación hecha por la apelante lo es no exclusivamente de lo que son las necesidades del menor sino también las propias -'... que con los ingresos que percibe puede cubrir las mínimas necesidades de habitación y comida para ella y su hijo menor, así como de ropa y calzado para el menor Modesto ... '.-, cuando y a lo que debe estarse es a las que son propiamente las necesidades del menor a atender por ambos progenitores, uno materialmente y el otro por abono de la pensión de alimentos.

Orden en el que, también, como entendemos se valora en sentencia, los gastos por suministros de la vivienda, de cargo de la madre y por razón de la atribución de su uso, no sólo se corresponden con los que precisa y disfruta el menor, sino, también, la madre, cuando la pensión de alimentos tiene por objeto sólo la contribución a los primeros, efectos a los que son los de tener en cuenta.

Del mismo modo se aportan extractos y recibos de compra y conforme los que se pretende se acredita los gastos del menor ' En comida, limpieza y aseo, así como ropa y calzado del menor mi representada gasta una media de 100 euros semanales, ...' conviene diferenciar entre lo que son los gastos realizados en el menor de lo que sean las necesidades y cobertura según la situación y nivel familiar, además que aquel y normalmente se ve afectado por el hecho del cese de la convivencia, punto de vista desde el que y ante la falta de elementos objetivos que lo justifiquen, considerando la falta de constancia de especiales necesidades del menor, no existe elementos para entender correspondan con lo que son las concretas necesidades.

Por lo que respecta a la reducción de jornada de la apelante, es hecho no controvertido, sin embargo, según se hace constar en autos depende de la misma el que pida la recuperación de la jornada completa. Así lo probado es la posibilidad real dependiente de la decisión de la recurrente de cambio y con el consiguiente incremento de sus ingresos.

Posibilidad que no se demuestra impedida por las circunstancias y necesidades del menor, pues si bien las periciales e informes obrantes en el procediendo muestran lo relativo a sus conductas desadaptadas y necesidad de estabilidad, como cualquier otro menor de su edad, afectado por el cese de la convivencia, las otras referencias lo son a cuestiones de carácter y especiales necesidades, tampoco, que aquellas exijan tal atención que imposibilite el volver a la jornada completa, además que y como señala la apelada, el menor come en el centro escolar, donde permanece durante la jornada.

No obstante lo indicado, dada la diferencia de ingresos entre los progenitores, considerando los de la apelante en la cuantía que le supondría la jornada completa, así como cual parece ser el anterior nivel de vida y el régimen de visitas establecido, como la falta de constancia de especiales gastos del esposo, se muestra como pertinente un incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre, en la cantidad de 50 €, hasta los 250 € mensuales.



QUINTO.- También es objeto de apelación el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios del menor, al establecerse por mitad, en lugar que como se solicitó por ambas partes en proporción del 60% y 40%, el padre y la madre, respectivamente.

Dado el tipo de procedimiento, la materia sobre la que versa y los principios que rigen el mismo, el que las partes coincidieran a la petición respecto de la distribución de los gastos extraordinarios, no implica necesariamente deba atenderse a la misma.

Aspecto en que coincidimos con la decisión de la instancia, en la medida que conforme lo expuesto, dada la capacidad de cada uno de los progenitores, el carácter de alimentos de los gastos extraordinarios en tanto que necesarios no periódicos, ni conocido sí se darán y en qué momento, entendemos el establecimiento de contribución por igual es acorde con la señalada capacidad de cada uno, lo decido respecto de la pensión de alimentos y el resto de medidas, procediendo el mantener el pronunciamiento de la sentencia de la instancia.



SEXTO. - En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede no hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Laseca Arellano en representación de Dª. Sagrario contra la sentencia de 4 de julio de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Familia. Divorcio contencioso, autos nº 23/16, que se revoca en cuanto al importe de la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio y a cargo del padre, en el sentido de fijar como importe de la misma en lugar de los 200 € en que lo fueron en la instancia, la cantidad de 250 €, que se confirma en lo restante.

Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.