Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 447/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/029577
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0029577
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 447/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1488/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 PLAZA000
DE BARACALDO, PROMOCIONES ETXEGUNZAGA S.L. y SOCIEDAD ESPECIALISTA EN REPARACION
Y CONSTRUCCION, S.A. (SERCONSA)
Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL, BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y ALBERTO
ARENAZA ARTABE
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE ZABALLA SERRANO, . NOTARIO JUARISTI y MANUEL DE
VICENTE UNZAGA
Recurrido/a / Errekurritua: Ezequias y Faustino
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ
S E N T E N C I A Nº 294/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
1488/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
NUMERSOS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE LA PLAZA000 DE

BARAKALDO, PROMOCIONES ETXEGUNZAGA SL y SOCIEDAD ESPECIALISTA EN REPARACION Y
CONSTRUCCION SA (SERCONSA) -apelantes-, representados por los procuradores Sres. ROSA ALDAY
MENDIZABAL, BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y ALBERTO ARENAZA ARTABE y defendidos por los letrados
SrES. JUAN JOSE ZABALLA SERRANO, JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA y MANUEL DE VICENTE
UNZAGA, contra Ezequias -apelado-, representado por el procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA
ARANA y defendidO por el letrado D. ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y Faustino , en situación procesal
de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 7 de junio de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fech 7 de junio de 2017, es del tenor literal que sigue: FALLO: '1.1- Debo ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Barakaldo frente a la entidad mercantil Promociones Etxegunzaga SL a ejecutar a su costa las obras necesarias para la total reparación y eliminación de los daños materiales, vicios y defectos constructivos existentes en los elementos comunes y privativos de la edificación, reconocidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y de conformidad con la solución constructiva y los límites señalados para cada uno de los defectos.

1.2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

2.1- Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Barakaldo frente a la entidad mercantil SERCONSA, Sociedad Especialista en Reparación y Construcción SA respecto de los defectos que han sido apreciados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y referenciados en el informe pericial de junio de 2010 emitido por el Sr. Silvio , si bien en la extensión admitida en dicho fundamento de derecho.

2.2.- Cada parte abonará las costas causadas en el presente procedimiento.

3.- Ambas entidades mercantiles, Promociones Etxegunzaga SL y Serconsa deberán responder solidariamente frente a la comunidad de propietarios actora por los defectos constatados en el informe pericial de junio de 2010 y por los defectos estimados conforme al contenido del fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

4.1- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Barakaldo frente a D. Faustino , absolviéndole de las pretensiones de la demanda.

4.2.- La comunidad actora deberá abonar las costas causdas en el presente procedimiento derivada de la pretension instada frente al Sr. Faustino .

1.- En relación con la pretensión de intervención provocada instada frente a los herederos de D.

Luis Angel , la entidad mercantil Promociones Etxegunzaga deberá abonar las costas causadas por dicha intervención, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno de absolución al no haberse formulado demanda en su contra ni tampoco haberse acreditado responsabilidad alguna frente al mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y rebeldes'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMERSOS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE LA PLAZA000 DE BARAKALDO, PROMOCIONES ETXEGUNZAGA SL y SOCIEDAD ESPECIALISTA EN REPARACION Y CONSTRUCCION SA (SERCONSA) se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsigueinte remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Letrados; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 447/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 13 de noviembre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de 2017.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 PLAZA000 (Barakaldo) en adelante (Comunidad de Propietarios) la revocación parcial de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por esta Sala en cuya virtud se atiendan las peticiones de reparación de las patologías invocadas en el Recurso. Así la parte apelante señalaba que el presente recurso tiene como objeto la revocación de la sentencia en dos concretos puntos: 1) Desprendimientos de persianas y; 2) En cuanto a la modificación de la calidad del revestimiento de portales, rellanos y escaleras. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba: En lo que se refiere al desprendimiento de persianas que aquellas instaladas en las ventanas de la edificación con luces superiores a 1,20 mts padecen un grave problema cual es que, en condiciones de fuerte viento se salen de sus guías, se desencajan o desprenden enteramente de las mismas e incluso en algunos casos caen a la vía pública. Esta deficiencia afecta a ventanas con luces intermedias o grandes superiores a 1,20 mts. Desde el análisis que de la prueba practicada referenciaba, venía en señalar que no se puede concluir como la sentencia recurrida precisa que se trate de una patología puntual, por el contrario se trata de un verdadero vício de construcción de una inhabilidad en origen de las persianas, señalando en este punto consideraciones de ruina funcional, especificaba que procede el cambio de las persianas, dado que su instalación consituye un defecto constructivo de origen, y además se da un incumplimiento contractual por cuanto que no cumplen las especificaciones previstas que figuran en el proyecto; siendo las mismas inidóneas e inadecuadas conlleva el cumplimiento defectuoso de la obligación del promotor. Denunciaba en su consideración incumplimiento contractual basado en la desviación del proyecto. Precisaba la jurisprudencia que en este punto estimaba aplicable al caso. El motivo segundo se refiere al incumplimiento contractual de la Promotora demandada Promociones Etxegunzaga S.L. por la diferencia de calidad del material puesto en obra en los pavimentos de portales, rellanos, y escaleras respecto del acordado en el contrato de compraventa al haber entregado la edificación con un material de distinta e inferior calidad al pactado. Se ha realizado la pavimentación con terrazo en lugar de mármol.

Señalaba como argumentación que tras la finalización de las obras de construcción Promociones Etxegunzaga procedió a la enajenación de los diversos elementos privativos integrantes de la edificación por medio de los correspondientes contratos de compraventa, o mediante contratos de permuta, en todo caso títulos válidos de transmisión de la propiedad. Señalaba que en lo que a esta cuestión concierne, tanto unos como otros en lo que se refiere a modificación de calidades incluyen las mismas persianas. Señalaba que el proyecto configuraba una partida Marmol Amarillo Macael, que es de superior calidad al instalado baldosa microchina de color negro, y dicha modificación no es aceptable en la medida qn que no se ha justificado en modo alguno necesidad legal, administrativa o técnica constractualmente previstas para dicho cambio. Tal alteración tendría que tener una condición ineludible, que no vaya en detrimento de la calidad, lo que no se cumple. Así no es aceptable las consideraciones que de contrario se expusieron razonando que los elementos puestos sirven a su finalidad. No se trata de si sirven o no, sino si se cumple lo convenido o pactado. Significaba la apreciable diferencia en costos entre lo presupuestado y lo puesto. En este punto justificaba el cumplimiento in natura de lo contractualmente pactado el cambio de material- o subsidiariamente peticionaba que se procediese a la reparación de los defectos existentes en el revestimiento de portales, escaleras y rellanos con el material actualmente instalado, lo que acoge, la sentencia sin embargo no acoge el incumplimiento que predicaba, expresando que el planteamiento que proponía era la existencia de dos distintas responsabilidades respecto del mismo elemento constructivo, así en primer lugar haber puesto un material diferente, y en ello la remoción del material instado y dado que además el actualmente instalado padece defectos de ejecución para el caso que no se estime el incumplimiento contractual, se repare el terrazo instalado. Conviven el incumplimiento contractual y además una deficiente ejecución. Sobre estos argumentos llegaba a las conclusiones que mantenía.

La entidad SERCONSA instaba recurso de apelación mostraba su disconformidad con contra la condena que la sentencia propugna respecto de la patología 'imposibilidad de limpieza de cristales de escalera común'. La sentencia significa que deberá modificarse el pasamanos de la escalera introduciendo un sistema móvil que posibilite es desmontado o giro. Señalaba y desde la prueba practicada, que en definitiva se trata de un objeto de proyecto y/o diseño y por ello debe propiciarse su absolución.

Promociones ETXEGUNZAGA SL, instaba recurso de apelación sobre el mismo punto que la otra entidad apelante. Así igualmente expresaba que la cuestión de la imposibilidad de limpieza de cristales en escalera común era un problema de diseño y proyecto, por tanto, en su consideración debía ser absuelta. Por demás mostraba su disconformidad con la imposición de costas causadas por la intervención provocada del Arquitecto Sr. Luis Angel .



SEGUNDO .- Debemos señalar que parte del eje fundamental recursivo de la parte apelante y como puede observarse de la lectura del mismo (además de las cuestiones que expone en orden a la acción de incumplimiento contractual) viene en incidir en la denuncia de la errónea valoración de la prueba.

En orden a la valoración de la prueba debemos recordar la Sentencia del TS Sala I en resolución de 11 de diciembre 2006 EDJ2006/325600 Esta Sala ha dicho reiteradas veces que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37 EDJ1982/37, 68/1983 EDJ1983/68 EDJ1983/68, 123/1987 EDJ1987/123 EDJ1987/123, 140/1995 EDJ1995/4492 EDJ1995/4492, entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891 EDJ1993/9891, 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653 EDJ1995/2653, entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida, dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314 EDJ2000/14314, 12 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575 EDJ2004/159575, 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452 EDJ2005/71452, etc.).

Igualmente la sentencia de la AP de Pontevedra de 16 de noviembre de 2006 EDJ2006/344398 en la que se señala que 'Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 EDJ1985/149, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC EDL2000/1977463 EDL2000/1977463).

O, como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 EDJ2006/317946 y que esta Sala tiene dicho con reiteración, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, este se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ1990/10902; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 EDJ1993/188; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ1994/10551; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En relación con lo que antecede, es indudable que resulta indispensable el análisis de la prueba pericial y en este punto cabe indicar que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C EDL2000/1977463. anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L. E.C., en su art. 348, de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. EDL2000/77463 anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 EDJ1994/1134 .

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 EDJ1989/10881.

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. EDL2000/77463 , a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 EDJ1997/2111 .

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 EDJ1996/3156 2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 EDJ1996/3296 3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 EDJ1991/92 4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.



TERCERO .- Expuesto lo que antecede y determinados los puntos y motivos formulados en los sendos recursos de apelación, hemos de comenzar por tener mayor amplitud por dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios (Burtzeña). Como hemos visto son dos los puntos sobre los que interesa la revocación de la sentencia, y a saber 1) sobre los desprendimientos de persianas, y 2) En cuanto a la modificación de la calidad del revestimiento de portales, rellanos y escaleras.

En cuanto al desprendimiento de persianas. Incide la parte apelante tal como sucintamente se ha dejado reseñado, en que el proyecto de ejecución que sirvió de base para la obtención de la licencia municipal establecía persianas enrollables con lamas de 38 mm con refuerzo, con accionamiento manual mediante cinta y recogedor quipada con todos los accesorios, garras de fijación y sellado perimetral en obra, y con las características de permeabilidad y estanqueidad y resistencia, totalmente montada. Y dichas características no se han consignado en luces superiores a 1,20 cms. La sentencia recurrida señala que dicha cuestión constituye un defecto puntual limitado únicamente a dos viviendas. Califica la patología como defecto de ejecución puntual. En ello muestra su disconformidad señalando desde la prueba pericial que analiza, se señala la incapacidad de las persianas actuales para soportar determinadas condiciones climatológicas. Como decimos a ello señala la prueba testifical del Administrador Comunitario de quien relata las correspondientes incidencias. Las pruebas periciales expresando como el Sr. Silvio incide en que la única solución fiable consiste en la sustitución de las lamas de persianas con luces superiores a 1,20 cms de altura, y que cumplan las determinaciones de proyecto. Igualmente el perito Sr. Julio señala que no se ha cumplido con las que figuraban en el Proyecto de ejecución. Mostraba igualmente su disconformidad con el hecho de que han sido reparadas o por mejor expresa que el problema se ha solucionado. Significaba en este punto el riesgo potencial de daño y la ruina potencial así como el incumplimiento contractual derivado de precisar elementos distintos en este punto con los proyectados.

La entidad Promotora Etxegunzaga S.L. se opone en este punto al recurso planteado de contrario señalando que se reclamaba de contrario la sustitución de todas las persianas, si bien la sentencia entiende que se trata de un defecto puntual que limita a las viviendas NUM007 del portal NUM000 y NUM005 del portal NUM004 considerandose reparada la vivienda NUM006 del portal NUM004 . Señalaba que la sentencia se ajusta a derecho en tanto que habiendo finalizado las obras en el año 2009 ocho años después solo se han constatado problemas en tres de las viviendas de 107, lo que a su entender desmiente los argumentos esgrimidos de contrario. Señala una clara finalidad preventiva. Desde lo constatado por el informe del Sr. Silvio solo se incide en determinadas ventanas sin justificación por demás de otras incidencias. Exceso en el cambio de todas las persianas de mas de 1,20 cms. Señala que además se alega incumplimiento contractual para lo que determinaba falta de legitimación activa. Ir contra sus propios actos en la medida en que se reconocen en las Escrituras Públicas, cumplimiento de las obligaciones, e inexistencia de incumplimiento contractual. No hay especificación de calidades.

Por la representación de la Constructora Serconsa se indica inexistencia el eventual defecto, negado, y por demás que la falta de idoneidad de las persianas es algo ajeno a su responsabilidad.

Desde la prueba practicada, puede señalarse que el perito sr. Silvio en su informe de fecha 28 de junio de 2010 viene en señalar en cuanto a esta patología (que efectivamente no determina en su concreción física en este punto) que las ventanas del edificio poseen unas persianas de PVC de lama estrecha que han sufrido desprendimientos causados por el viento llegando incluiso a extraerlas de sus guias cayendo a la vía pública.

Señala como análisis de la deficiencia que las persianas colocadas se encuentran confeccionadas por las mas de PVC de espesor en la lama inferior, teniendo el alma de las restantes lamas en el centro de ellas un espesor de 3 milímetros. Dicha características les confiere una clara falta de rigidez frente a las presiones ejercidas por el viento, que en momentos concretos las de mayor dimensión no son capaces de mantener su planeidad formándose arcos que al disminuir la cuerda provocan la salida de sus extremos de las guías laterales. Este aspecto ha podido ser comprobado mediante una ligera presión sobre las lamas ofreciendo estas importantes deformaciones. Como las características de las lamas no cumplen con las determinaciones del proyecto al no poseer el correspondiente refuerzo de aluminio y como la falta de rigidez debida al poco espesor del alma de las lamas provoca su desprendimiento. La propuesta de solución pasa por la sustitución de las lamas de persianas con una luz superior a 1.20 cms. Según las dimensiones de la carpintería exterior por otras que cumplan con las determinaciones previstas. En fecha 24 de Mayo de 2011 no se consigna ninguna deficiencia adicional. En su informe de 26 de julio de 2012 Constata en el mismo desprendimiento de persiana portal NUM004 vivienda NUM005 cuestión que señala, o deficiencia que pone en relación con lo precisado en el informe del año 2010. Señala que en el presente caso el desprendimiento de persiana viene dado al soltarse de sus fijaciones en la lama superior los enganches que sujetan la persiana al tambor de recogida. El informe de Enero de 2013 no constata efectivamente ninguna deficiencia adicional. El perito D. Severino en conjunción con lo determinado por el Sr. Silvio señala en su informe que durante las visitas de este perito únicamente comprobó problemas en el funcionamiento de dos persianas. Los propietarios afirman, sin embargo, que en varias ocasiones se ha producido la rotura de persianas a causa del viento, e incluso que las mismas llegaron a desprenderse del hueco cayendo al vacio. Tres propietarios de las viviendas que pudieron ser visitadas afirman que sus seguros del hogar se han hecho cargo de la sustitución de las mismas. En su análisis de la deficiencia señala que el proyecto de ejecución contemplaba la colocación de persianas de espuma PVC con alma interna de aluminio. Las persianas colocadas que pudieron ser observadas no cumplían dichas determinaciones al no incluir ningún tipo de refuerzo de refuerzo interno. Considera sin duda como algo mas que pontencialidad que la falta de rigidez de las lamas, en ventanas de tamaño grande, posibilita la flexión de las láminas que la conforman hasta tal punto que las mismas lleguen a desencajarse de sus guias provocando desprendimiento. La propuesta de solución adhiere a la determinada por el Sr. Silvio como adecuada, y para por sustituir las persianas en aquellas ventanas mas grandes de 120 cms de ancho por las persianas previstas en el proyecto original de calidad superior, obviamente descontando las ya sustituidas por sus propietarios.

Y en esta tesitura habiendo determinado en conciencia la Sala los distintos informes periciales esta Sala debe señalar que obviamente los peritos no niegan en su esencia esta deficiencia, lo que en definitiva, se aduce en los informes que y digamos de forma expresiva solo han dado problemas algunas de ellas. Y en este sentido la sentencia recurrida llega a la conclusión de que en la deficiencia se constata en el NUM005 del portal NUM004 , señalando el perito Sr. Julio que ya han sido sustituidas, y por ende no admite la sustitución.

El Sr. Julio perito igualmente viene en indicar que no se han colocado las que figuraban en el proyecto.

Como decimos esta Sala estima que la solución pasa por la sustitución de aquellas persianas que no cumplen las especificaciones de refuerzo de aluminio y conforme señala el informe del Sr. Silvio , y ello en punto a determinar la seguridad que debe proporcionar dicho elemento, e insistimos conforme señala el Sr. Silvio si bien teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, deberá ser en ejecución de sentencia y por perito que se deberá concretar aquellas viviendas en las que no se han sustituido y por ende mantienen la deficiencia denunciada y efectuar la reparación (sustitución) insistimos en los términos indicados por el Sr. Silvio , y ello a fin de mantener la debida seguridad y su conformidad a lo determinado en el proyecto en sus términos, y ello igualmente como indica el perito Sr. Severino . Y en este punto, sin perjuicio en su caso de aquellos propietarios que desde su propia determinación (seguro propio hogar) en las acciones que les competan.

Precisar que, efectivamente, la parte apelante en este punto se aquieta con la absolución del Arquitecto técnico, lo que no obsta en los propios términos la responsabilidad de la Promotora, y en los términos que la apelación suscita.

Seguidamente vamos a hacer referencia a lo que la parte apelante denuncia como incumplimiento contractual de la demandada Promociones Etxegunzaga S.L. por la diferencia de calidad del material puesto en obra en los pavimentos de portales, rellanos y escaleras respecto del acordado en las sendas compraventas.

Refiere y ya los hemos apuntado en esta cuestión dos aspectos a) incumplimiento contractual en punto a determinar calidades divergentes, obviamente la instalada de menor calidad, y b) que lo instalado padece defectos. En cuanto a la segunda consideración deficiente colocación y acabado del pavimento en portales, descansillos y escalera resultando afectados los cuarto portales. Esta deficiencia define en el apartado 1 A de deficiente ejecución de 'acabados', a la vista de la prueba pericial es obvio que la sentencia da una respuesta absolutamente adecuada a la misma por lo que ha de ser confirmada. Por lo que se refiere a la calidad en incumplimiento contractual, al precisar que lo que aquí acontece modificación de solado o pavimentos, per se, no produce patología, si bien razona y esto es de relevancia, una cuestión es el proyecto que contiene una partida presupuestaria, y otra la calidad que se determina en la memoria de calidades y en el presente supuesto el revestimiento, y en ello indudablemente no puede consignarse incumplimiento contractual. Ello es perfectamente coherente con lo precisado, una cosa es la existencia de patología, que se causa en detrimento de una solución constructiva y otra es la diferencia de calidades que en puridad con determina patología que diverge como señalamos, entre lo proyectado y la memoria de calidades.

En este punto por los propios argumentos que la sentencia recurrida recoge y estimando que en tal sentido realiza una adecuada valoración de la prueba en parámetros de sana crítica, alejado de carácter ilógico o arbitrario, llegando a consecuencias jurídicas pertinentes en derecho, procede la desestimación del motivo del recurso y con confirmación de la sentencia.

Lo que antecede supone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 .



CUARTO .- Recursos de Apelación interpuestos por la representación de la Entidad Serconsa, y por la entidad Etxegunzaga señalan en sus sendos escritos de apelación y como motivos centrados en la patología de pasamanos que ha realizado exactamente lo proyectado, y por tanto, entendiendo la sentencia que si la solución a tal defecto es modificar el pasamanos fijo para colocar un sistema móvil que posibilite su desmontado o giro es algo diferente de lo proyectado, y en lo que ninguna de ambas entidades tiene responsabilidad. Entendemos que esta patología debe ser asumida por ambas apeladas y en términos que la sentencia adjudica y ello por cuanto que en definitiva y como se señala hay un defecto de diseño técnico, es lo cierto que no cabe duda de que como defecto de ejecución, no debería haberse determinado el acceso en los términos que se denuncia en la citada patología. En tal sentido y en todo caso es compartida la conclusión de la sentencia recurrida. Téngase en cuenta, la responsabilidad que a cada interviniente de la construcción se adjudica, contractual en cuanto a la Promotora y a la Constructora de ejecución de diversas partidas, que en el caso se representan lógicas a la realidad física.

El apelante, Pomociones Etxegunzaga insta su disconformidad con la imposición de costqas del arquitecto Sr. Luis Angel por razón a la intervención a su instancia y, siendo ello así, es obvia la imposición de costas que precida la sentencia y ello no desvirtúa los argumentos de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las entidad Serconsa y Etxegunzaga.

Lo que antecede lleva a la estimación parcial del recurso de apelación y a la desestimación de los recurso interpuestos por las sendas representaciones de Serconsa y Promociones Etxegunzaga SL.

En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la PLAZA000 dada su estimación parcial no procede hacer expreso pronunciamiento en costas de esta alzada. Los recursos de apelación interpuestos por la entidad SERCONSA y por la entidad PROMOCIONES ETXENUNZAGA SL procede declarar su imposición en cuanto a las generadas por los sendos recursos de apelación.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con E STIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE LA PLAZA000 (BARAKALDO) contra la sentencia dictada por el Juzado de 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 1488/13, con fecha 7 de junio de 2017 y DESESTIMANDO los recursos interpuestos por SOCIEDAD ESPECIALISTA EN REPARACIÓN Y CONSTRUCCION SA (SERCONSA) y PROMOCIONES ETXEGUNZAGA SL, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución CONDENANDO a la entidad ETXENUNZAGA SL a que, firme esta sentencia realice de las reparaciones que con relación a los desprendimientos de persianas se han precisado y los términos de la presente resolución; manteniendose el resto de los pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente y declarando en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la PLAZA000 , dada su estimación parcial no procede hacer expreso pronunciamiento en costas de esta alzada. Los recursos de apelación interpuestos por las entidades Serconsa y Promociones Etxegunzaga SL, procede declarar su imposición en cuanto a las generadas por los sendos recursos de apelación.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMEROS NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 DE LA PLAZA000 DE BARAKALDO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0447 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.