Sentencia CIVIL Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 873/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120170068019

Recurso de apelación 873/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 222/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jacinto

Procurador/a: IVAN BENJAMIN DEL BARRIO ESTEVEZ

Abogado/a: Alberto Zurron Rodriguez

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, ORANGE ESPAÑA,SAU, ALTAIA CAPITAL, SARL

Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO, Mª DEL MAR TULLA MARISCAL DE GANTE

Abogado/a: MARTA SERRANO SONEIRA, JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN

SENTENCIA Nº 294/2019

Barcelona, 13 de mayo de 2019.

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra i Il lma. Sra. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número873/18interposat contra la sentència dictada en data 16 d'abril de 2018 en el procediment núm. 222/17 tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 6 de Cerdanyola del Vallès . Ha estat recurrent el Sr. Jacinto i apel latsALTAIA CAPITAL, S.A.R.L., ORANGE ESPAÑA S.A.U. y MINISTERIO FISCAL.Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'Desestimo totalmente la demanda interpuesta por el procurador D. Iván del Barrio Estévez en nombre y representación de D. Jacinto contra Orange España, S.A.U. y Altaia capital, S.A.R.L.

Sin pronunciamiento en materias de costas.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrat/da Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMER.-Plantejament del litigi

I. El Sr. Jacinto formula demanda contra Altaia Capital SARL i Orange España SAU a qui reclama una indemnització de 8.000€ a cada una d'elles per dany moral per intromissió il legítima en el seu dret a l'honor (Ley Organica1/1982 de 5 de maig) i per indeguda intromissió de les seves dades en un registre dels coneguts popularment com a 'registre de morosos'. Invoca també la llei de protecció de dades personals.

Explica que en el mes de setembre de 2011 va subscriure un contracte de telefonia i línia ADSL amb Jazztel. En el 2014 va decidir canviar de companyia. La portabilitat va ser acceptada però dies després Jazztel li va voler cobrar 355,03€ com a penalització. En adonar-se'n va rebutjar el càrrec i va formular reclamació telefònicament .

Temps després, quan BBVA li va denegar un préstec de 3.500€ va saber que l'havien inclòs en un fitxer d'impagats per aquell deute.

En reclamar a Jazztel i Equinax perquè es procedís a la cancel lació, va saber que Jazztel l'havia cancel lat quan va cedir el crèdit a Altaia i que aquesta societat de nou havia facilitat la informació.

II. Orange s'oposa a la demanda. Al ludeix que el Sr. Jacinto més d'un any després de contractar la línia fixa va aportar una línia de mòbil pactant llavors una permanència de 24 mesos. Abans que transcorregués aquest temps, va demanar la baixa per portabilitat a una altra companyia deixant de pagar 4 factures que no només incloïen la penalització.

Se li va enviar el preceptiu requeriment previ i com que no va donar cap resposta van comunicar el deute a Asnef-Equinax. Posteriorment, el dia 5 de març de 2016 va cedir el crèdit a Altaia i van donar-lo de baixa d'aquells registres.

Refereix que el Tribunal Suprem ha declarat nul l' article 38.2 RD 1720/2007 i subsidiàriament que la indemnització que es reclama és del tot injustificada.

III. Altaia Capital al lega que li van cedir aquest crèdit i que la cedent li va assegurar que el deute era cert, vençut i exigible i per tant no és ella qui ha de respondre si és inexacte. Es va comunicar la cessió i va seguir els tràmits per reclamar i requerir de pagament al deutor . Finalment refereix que la indemnització és injustificada.

IV.La fiscal informà en el sentit que seria després que es practiqués la prova que podria concretar si existeix o no la intromissió il legítima que denuncia el demandant.

V.La sentència desestima la demanda perquè el deute existia i es van efectuar les prèvies reclamacions abans de facilitar la informació per la seva inscripció en els registres d'impagats.

VI. El demandant recorre contra aquesta resolució. Sosté que el deute pel que s'ha inclòs en aquells registres no compleix el necessari requisit de certesa i insisteix que no s'ha complert amb el requisit de la prèvia reclamació per part d'Orange. Pel que fa a Altaia quan va rebre la reclamació enseguida va reaccionar però ja l'havien inscrit per tant no va ser un veritable requeriment previ. Altrament en cap moment se'l va informar de la possibilitat de ser inclòs en un registre d'impagats conforme l' article 39 RD 1720/2007 . Finalment entén que la sentència incorre en incongruència perquè no es recull que Alataia ja ha cancel lat.

VII. La fiscal i les demandades s'oposen al recurs.

SEGON.- Incongruència de la sentència.

L' article 218 LEC exigeix que la sentència resolgui totes les qüestions debatudes en el procediment, donant a cadascuna d'elles una resposta suficientment raonada ( per totes SSTS 14 de març i 20 de juliol del 2011 , 10 de gener de 2012 , 4 de desembre de 2013 , 20 de novembre de 2018 ). Per tant una sentència incorre en incongruència omissiva si ha deixat sense resposta alguna de les pretensions mantingudes per les parts a no ser que l'omissió es pugui interpretar com a desestimació tàcita ( STS de 27 de maig de 1996 , 18 de novembre de 1996 , 29 de maig , 28 d'octubre i 5 de novembre de 1997 , 11 de febrer , 10 de març i 27 d'octubre de 1998 ).

En el cas que s'examina, la sentència no ha incorregut en incongruència perquè ha resolt el litigi que es plantejava entre les litigants desestimant la demanda. Altrament , desestimada la petició de declaració que les demandades han vulnerat el seu dret a l'honor i conseqüentment les condemnes que se'n derivarien, no hi havia cap raó perquè s'hagués d'incloure a la part dispositiva que Altaia ja l'havia donat de baixa en el decurs del present procediment tal i com s'ha certificat.

TERCER.- Vulneració del dret a l' honor i inclusió de dades personals en un fitxer de solvència patrimonial. Doctrina jurisprudencial.

L' article 18.1 CE reconeix com a dret fonamental especialment protegit el dret a l'honor en ser una de les manifestacions de la dignitat de la persona, proclamada en l' article 10 CE .

El dret a l'honor és un concepte jurídic indeterminat i la seva delimitació depèn de les normes, valors i idees socials vigents en cada moment.

Amb un intent de donar-ne una definició, el Tribunal Constitucional (entre d'altres a les sentències d'11 d'octubre de 1999 , 11 de desembre del 2000 , 26 de febrer del 2001 , 9 de desembre del 2002 , 28 de gener de 2003 i 3 de juliol de 2006 ) partint de l'article 7.7 LO 1/82 , ha assenyalat que el dret a l'honor empara la bona reputació d'una persona protegint-la davant d'expressions o missatges que puguin fer-la desmerèixer en la consideració d'altri atès que van dirigides al seu descrèdit o menyspreu, o perquè públicament es consideren afrontoses.

El prestigi professional pot constituir una manifestació del dret a l' honor atesa la manifestació externa que comporta, la transcendència que pot tenir per aquest prestigi davant de tercers determinades opinions o informacions i l'afectació a la imatge pública que això pot suposar ( STC de 27 de novembre del 2000 ).

Amb certa reiteració ha mantingut el Tribunal Suprem ( per totes STS de 16 de febrer i 1 de juny de 2010 ) que 'es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad'.

Doncs bé, partint del que ja havia mantingut en la seva sentència de 5 de juliol de 2004, el Tribunal Suprem en la sentència del Ple de la Sala 1a de 24 d'abril de 2009 va entendreque la inclusió en un registre de morosos erròniament, és a dir sense que concorri veracitat, és una intromissió il legítima en el dret a l' honor, puix que és una imputació, la de ser morós, que lesiona la dignitat de la persona i menysprea la seva fama i atenta a la seva pròpia estimació. I afegeix que resulta intranscendent per apreciar l'existència d'aquella il legítima intromissió que el registre hagi estat o no consultat per terceres persones; és suficient que existeixi la possibilitat que pugui ser conegut i que aquella falsa morositat hagi sortit de l'esfera interna del coneixement dels suposats creditor i deutor, per passar a ser de projecció pública. Per tant, si a més, és conegut per tercers i això provoca conseqüències econòmiques o perjudicis, aquest dany seria indemnitzable a més del dany moral que suposa per ella mateixa la intromissió al dret a l'honor ( article 9.3 LO 1/82 ).

Des de llavors, s'ha anat establint una extensa jurisprudència sobre la vulneració d'aquell dret per la inclusió de dades personals en un fitxer per incompliment d'obligacions dineràries sense respectar les exigències derivades de la normativa de protecció de dades personals. A aquesta jurisprudència ( art. 1.6 CC ) s'hi refereix el Tribunal Suprem en la seva sentència de 22 de desembre del 2015 resumint els seus trets bàsics que es concreten en els següents:

I. Un dels eixos fonamentals de la regulació del tractament automatitzat de dades personals és el 'principi de qualitat de dades' segons el qual les dades registrades han de ser exactes, adequades, pertinents i proporcionades a les finalitats per les quals han estat recollides i tractades. L' art. 4 LO de protecció de dades (LOPD )exigeix que les dades personals recollides per al seu tractament siguin adequades, pertinents i no excessives en relació a l'àmbit i les finalitats determinades, explícites i legítimes per les que s'havien obtingut. Han de ser exactes de manera que han de respondre amb veracitat a la situació actual de l'afectat i es prohibeix que siguin usades per a finalitats incompatibles amb aquelles per les quals les dades haguessin estat recollides.

II. El principi de 'qualitat de les dades' i els drets que se'n deriven, són aplicables a totes les modalitats de tractament automatitzat de dades de caràcter personal però resulta d'especial transcendència en els anomenats 'registres de morosos' ('ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interès') perquè l' article 29.4 LOPD estableix que només es podran registrar i cedir les dades de caràcter personal que siguin determinats per enjudiciar la solvència econòmica dels interessats i que es refereixin, quan siguin adversos, a més de sis anys, sempre que responguin amb veracitat a la situació actual d'aquells.

Els articles 38 i 39 del RD 1720/2007 en desenvolupar aquell precepte es refereixen al requisit de 'existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada( art.8.1a)'i al'requerimiento previo a quien corresponda el cumplimiento de la obligación' ( art. 38.c)informant-lo que' en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado articulo ( art.38), los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias' ( art. 39).

III. El principi de 'qualitat de dades' no es limita a la veracitat del deute. Per satisfer les exigències d'aquell principi de qualitat de dades no és suficient que les que s'incloguin en aquests registres siguin certes i exactes (certesa del deute). I no és suficient perquè el deute pot ser cert però no ser pertinent la seva inclusió pel fet de no ser determinant per enjudiciar la solvència econòmica dels interessats ( en el mateix sentit s'ha pronunciat posteriorment les SSTS 1 de març de 2017 i 23 de març de 2018 ).

IV. El requisit de previ requeriment de pagament amb advertència d'inclusió en un registre de morosos no és un requisit merament formal, l'incompliment del qual només pugui comportar una sanció administrativa, sinó que respon a la mateixa finalitat del fitxer automatitzat. Recorda aquesta jurisprudència que no és aquell un registre de deutes sinó de persones que incompleixen les seves obligacions de pagament sigui perquè no poden afrontar-les o perquè no volen fer-ho de manera injustificada. Així es raona en aquella STS que 'con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Per acabar en aquest punt, només afegir que conforme ha mantingut la jurisprudència 'corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados, así como que la acción en exigencia de indemnización, cuando los ficheros sean de titularidad privada, se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado' ( STS 16 de febrer del 2016 ).

QUART.- Deute. Valoració de la prova

En el present cas, el deute que ha motivat la inclusió en els registres d'impagats deriva de dos contractes de telefonia concertats amb Jazztel, un de setembre del 2011 i l'altre de 7 de desembre de 2012 segons al lega Orange.

Sostenia el demandat a la demanda que els 355.03€ es correspon amb una penalització que li van voler aplicar quan va voler canviar-se a una altra companyia de telefonia.

Orange ha aportat documentació que permet afirmar que no seria ben bé així. Aquesta quantitat es correspondria al total de 4 factures. En les dues primeres només s'inclouen les quotes de internet, terminal i de línia així com el servei de veu fora de tarifa plana tant del telèfon fix com del mòbil. És en la tercera factura de 23 d'agost de 2013 que, a més d'aquests conceptes pel període de 22 de juliol a 21 d'agost, es factura una penalització de 141,27€ per Sony Xperia U Blanco. En la darrera es facturen les quotes de línia i manteniment fins el 3 de setembre d'aquell any (f. 78 seg).

El Sr. Jacinto s'ha referit exclusivament a la penalització per portabilitat i res ha oposat respecte les quotes i facturació de trucades fora de tarifa plana. La seva argumentació i oposició s'ha centrat exclusivament en relació a una penalització que en un moment de la demanda es diu que no havia estat contractada ( f.7)

La gravació de la contractació telefònica aportada per Orange evidencia que l'operadora va informar al Sr. Jacinto que hi havia una permanència de 24 mesos i que la sol licitud de baixa abans del període de permanència tindria un cost de fins 259 € més IVA en funció del moment.

El demandat al lega en el recurs que no podia recordar els detalls de la contractació perquè al marge del que li van poder dir telefònicament segons sembla el 7 de desembre del 2012 mai li van enviar el contracte físic.

Efectivament no hi ha constància a les actuacions que Jazztel hagués donat compliment al article 98.7 RD-Leg 1/2007 i era aquesta entitat a qui corresponia acreditar ( art. 98.9) que havia facilitat al consumidor un contracte en suport durador en el que constés tota la informació prevista en el primer dels apartats de l'article 97, entre ells la durada del contracte així com la durada mínima de les obligacions del consumidor ( art. Art.98.9). No estarà de més dir que aquella obligació es preveu que es compleixi en el termini raonable i en tot cas, a més tardar en el moment de l'entrega dels béns o abans de l'inici de l'execució del servei.

En el mail que el Sr. Jacinto va enviar a Jazztel el 17 d'octubre de 2016 ( un cop li havien denegat el préstec i n'havia sabut les raons) el que retreu a Jazztel es que 'esa deuda es inexistente , pues yo cumplí dos años de contrato con ustedes el cual no existia ninguna deuda. Les adjunto todos los recibos pagados, que nunca dejé de pagar ninguno'. I els demanda que li enviïn la gravació de veu 'en la que se contrató el tiempo que duro con ustedes mi contrato' así com 'la factura de esa deuda desglossada en la que ustedes me han metido en ese fichero por una deuda falsa'.

Així doncs, el Sr. Jacinto estava en la creença que els dos danys de permanència als que s'havia obligat amb Jazztel ja havien transcorregut en el 2014 que és quan diu que va contractar la portabilitat per anar a Movistar ( escrit de demanda). Orange, situa la data de portabilitat a Movistar, però, el 3 de setembre de 2013. No obstant això Telefónica ha informat la contractació amb ells es va fer telefònicament i si bé no facilita la data, en un posterior ofici precisa que aquelles línies 'no constan aportadas a Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU en el período solicitado' que era el corresponent al 2013 y 2014.

Aquestes certificacions de Telefónica España encara aporten major confusió en relació a si efectivament s'havia respectat el termini de permanència de 2 anys com sostenia el Sr. Jacinto en aquell mail al qual, d'altra banda, no consta que s'hagués donat resposta per la destinatària.

En a qualsevol cas en un supòsit similar al present el Tribunal Suprem en la seva sentencia de 16 de febrero de 2016 conclou que 'la empresa demandada vulneró la normativa de protección de datos. Los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la unilateral liquidación por la demandada de una cláusula penal redactada en términos que no permitían, por sí solos, fijar la cantidad en que se concretaba su aplicación. Que en la cláusula penal se previera que 'en caso de que antes de concluido el plazo de permanencia [24 meses], el servicio contratado sea suspendido, dado de baja o cancelado por solicitud de baja por parte del cliente o por incumplimiento del contrato imputable al mismo, ADT ESPAÑA tendrá derecho a reclamar al CLIENTE el abono de las cantidades pendientes de amortización hasta la terminación efectiva del contrato' no supone, como pretende la recurrida, que de tal cláusula resulte una deuda cierta, vencida y exigible, y menos aún que la misma pueda fijarse en el importe de las cuotas correspondientes al periodo pendiente de transcurrir hasta la conclusión del periodo de permanencia.

Pero, sobre todo, no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica. ( ...) sin necesidad siquiera de valorar si la cláusula era o no abusiva, ha de afirmarse que la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante.

Las alegaciones de (...) que relacionan lo sucedido con un enfrentamiento comercial con otra empresa competidora, que habría inducido a los demandantes a desistirse del contrato antes del transcurso del plazo pactado, no solo no sirven para sustentar su tesis sino que, por el contrario, refuerzan la consideración de que la inclusión de los datos de las personas físicas recurrentes en el registro de morosos no fue pertinente pues no era determinante para enjuiciar su solvencia'.

Ens hem de referir a continuació a lasentència de la Sala 6a del Tribunal Suprem de 15 de juliol de 2010 que va anul lar l'incís de l'article 38.1 del Reglament que exigia per la inclusió de dades del deutor en el 'registredemorosos'que no s'hagués instat reclamació judicial, arbitral o administrativa en relació a aquell deute. Efectivament, com referia Orange en el seu escrit de contestació a la demanda, va ser així i també es va anul lar l'apartat segon d'aquell precepte. Segons es diu a la STS 22 de desembre de 2015 aquesta anul lació només responia a exigències de precisió, taxativitat en la tipificació de conductes infractores pròpies del dret administratiu sancionador entre els que evidentment no té cabuda una reclamació de responsabilitat civil davant els òrgans de la jurisdicció civil. Entén, per tant, que sent cert que després de l'anul lació d'aquests incisos reglamentaris 'no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos, (...) tampoco lo era antes de que tal anulación se produjera'.

En qualsevol cas en el present litigi, l'argument està mancat de qualsevol transcendència quan la sentència no ha resolt partint de la necessitat d'una reclamació judicial, arbitral o administrativa.

Només afegir per acabar en aquest punt que com ha mantingut reiteradament pel Tribunal Suprem ( per totes STS 1 76/2013, de 6 de mar ç) ' la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman (...) acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor.'

CINQUÈ.-Requeriment previ.

La llei no exigeix que el requeriment previ de pagament amb informació que en cas de no efectuar-se en el termini previst les dades relatives a l'impagament podrien ser comunicats a fitxers relatius al compliment o incompliment d'obligacions dineràries ( art. 38.1 i 39 RD 1720/2007 ) s'hagi d'efectuar de forma fefaent. El Tribunal Suprem 13/2013 de 29 de gener s'ha pronunciat en aquest sentit.

Això no significa, però, que de la valoració la prova no hagi de resultar acreditat que s'ha complert amb aquell requisit legal.

Per acreditar-ho Orange aporta un certificat d'Experian Bureau de Crédito SA segons el qual es va enviar el requeriment de pagament i no consta retornat. En aquest certificat explica el procés d'impressió, enviament i entrega que té contractat amb determinades empreses i acompanya documents que justificarien el rastre que va seguir la carta enviada al Sr. Jacinto .

També Altaia acompanya similars certificats i documents justificatius.

Aquesta documentació resulta insuficient per acreditar el compliment d'aquella obligació perquè no s'acredita l'efectiva recepció de la reclamació i informació pel destinatari i el més important que aquesta reclamació i informació compleixi els requisits que exigeix l' article 39 RD 1720/2007 . Recordar que aquest precepte preveu que se l'ha d'informar que en el cas que no pagui en el termini previst per fer-ho, podran ser comunicades les dades als fitxers.

Si es desconeix en qui data va ser rebuda difícilment es pot concloure si es va complir o no aquell requisit de previ requeriment informat. En el present cas, es diu quan haurien estat enviades però no hi ha cap constància de si va ser entregada ni quan.

No estarà de més, en aquest punt, recordar que constitueix una línia jurisprudencial consolidada de l'Audiència Nacional ( contenciós) que recull la sentència de 3 de juliol de 2007 de la secció 1a segons la qual 'a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos recepción por los denunciantes. Y que tampoco resulta un medio de prueba valido para acreditar este extremo los datos que obran en los ordenadores de la parte recurrente ni las afirmaciones de uno de los empleados de la entidad sancionada o de las empresas contratadas por ellos sin que existan acuses de recibo o cualquier otro medio de prueba de su recepción , ausencia de actividad probatoria que perjudicada a la parte obligada a acreditar dicho extremo'i que 'corresponde al que utiliza tal medio acreditar la concurrencia de los requisitos anteriormente mencionados' perquè 'aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos'.

En la més recent sentència de 30 d'octubre del 2018 ( i en termes similars l'anterior de 2 de març d'aquell mateix any), després de referir-se i insistir en aquella doctrina, descarta que 'el acreditar la implantación de un sistema de envio y control de recepción y devolución auditable y trazable, encomendada a una empresa externa , pueda ser equiparado a un procedimiento adecuado de actuación en la recogida y tratamiento de datos, en relación con el preceptivo requerimiento previo de pago del artículo 4.3 LOPD y a efectos del apartado i) del artículo 45.4 LOPD '.

Hem de concloure, per tant, que no s'han complert ni el segon ni el tercer requisit exigit a l' article 38 RD 1720/2007 el que comporta que la comunicació de dades i la seva inclusió en aquell fitxer de solvència patrimonial suposa una intromissió il legítima en el dret de l'honor del demandant. Això ens porta a examinar siprocedeix concedir la indemnització que es reclama i en quina quantia.

SISÈ.- Responsabilitat del cedent

Abans, però, s'haurà d'examinar si d'aquella vulneració ha de respondre només Orange o també la societat a qui aquella va cedir el crèdit. La qüestió ha de ser resolta d'acord amb el que ha mantingut a l'efecte el Tribunal Suprem en un litigi en el que Vodafon havia cedit el crèdit a Sierra Capital. La sentència, de 23 de març de 2018 , es pronuncia en el següents termes :

'Tampoco puede servir de excusa a la demandada el hecho de que ella no sea la acreedora originaria y que la cedente le haya asegurado la veracidad del crédito. Si ello fuera así, bastaría una cesión del crédito para que los derechos que para los particulares resultan del principio de calidad de los datos exigido por la normativa de protección de datos de carácter personal resultaran vacíos de contenido.

Sierra Capital, antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró su derecho al honor.

Las reclamaciones que Sierra Capital pueda realizar frente a Vodafone con base en sus relaciones internas derivadas de la cesión del crédito constituyen una cuestión ajena a la acción ejercitada por la cliente frente a quien incluyó sus datos en los registros de morosos'.

SETÈ.-Indemnització

Estableix l' article 9.3 de la Ley Organica1/1982 que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

El Tribunal Suprem(per totes STS de 18 de febrer de 2015 ) ha assenyalat que 'este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor , como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD)'.

Reiteradament ha establert la jurisprudència que aquesta indemnització inclou tant els danys morals com els patrimonials patits com a conseqüència de la indeguda inclusió de les seves dades personals en un 'registre de morosos' i la vulneració del dret a l'honor que aquesta inclusió hagi provocat. Així, es refereix l'esmentada sentència tant als danys patrimonials concrets, fàcilment verificables i quantificables com els més difusos però també reals, com poden ser els derivats de la impossibilitat o del desprestigi i deteriorament de la imatge de solvència personal i professional causats per haver estat inclosa en aquests tipus de registres sense complir-ne els requisits legals. També el dany moral ha de ser indemnitzat. I en casos com el present, és a dir en 'supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Si bé els danys morals no es poden obtenir d'una prova objectiva, això no impossibilita legalment la seva quantificació. Per aquesta raó s'han d'atendre i ponderar les circumstàncies que concorren en cada cas ( SSTS de 19 d'octubre de 2000 i 22 de gener de 2014 ,entre moltes altres).

El temps que el demandat ha romàs inclòs en els fitxers, la difusió que han tingut segons resulta de l'històric de consultes que s'ha aportat són circumstàncies que han de ser valorades.

També ho són les infructuoses peticions que ha formulat el demandant per aconseguir la seva cancel lació i la resposta que se li ha donat així com l'afectació que ha pogut tenir en la concessió de préstecs.Com es diu a la STS de 26 d'abril de 2017 'la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Altrament, la jurisprudència ha descartat la concessió de indemnitzacions de caràcter simbòlic puix 'convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 de la Constitución '( SSTS 386/2011, de 12 de desembre i 696/2014, de 4 de desembre ).

Doncs bé, atesos els anteriors paràmetres, en el present cas es considera ajustada a la quantitat de 8.000€ de la que ambdues demandades hauran de respondre de manera solidària. Per la seva quantificació es té present que es va donar d'alta en el fitxer per la cedent el 22 de gener del 2015 i la informació va poder ser visualitzada a partir del 5 de març de 2016 quan a Altaia se li va cedir el crèdit. A partir d'aquell moment i fins que va ser donada de baixa ( es desconeix la data exacta però el 26 de maig del 2007 ja no ho estaria segons resulta del document 17 aportat per aquesta litigant) va ser visitada per 7 entitats, una de les quals li va denegar un préstec de 3.500€ per aquesta raó. El Sr. Jacinto va formular reclamació a Jazztel i a Altaia que no van ser ateses, a l'Agència Española de Protección de Datos i a Equinax que va negar la cancel lació en atenció a la resposta que li havia donat Altair.

En conclusió, el recurs ha de ser estimat en part i amb ell en part la demanda.

VUITÈ.- Costes

No es fa imposició de les costes causades ni en la primera instància ni en apel lació per expressa disposició dels articles 394.2 i 398.2 LEC .

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel lació interposat pel Sr Jacinto contra lasentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 6 Cerdanyola del Vallès en data16 d'abril de 2018 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar aquesta resolució i en el seu lloc estimar en part la demanda i en el seu lloc:

(a) declarar que la inclusió de les dades personals del Sr. Jacinto en el fitxer de solvència patrimonial Asnef constitueix una intromissió il legítima en el seu dret a l'honor ui Orange España SAU) i Altaia capital SARL han vulnerat el dret fonamental.

(b) Condemnar a Altaia a cessar d'immediat en el cessament d'aquesta intromissió i efectuar les actuacions necessàries perquè es cancel lin les dades personals del demandant.

( c) condemnar les demandades a abonar de forma solidària al Sr. Jacinto una indemnització de 8.000€.

No es imposició de les costes causades ni en la primera instància ni en apel lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.