Sentencia CIVIL Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 674/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00294/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0004019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000219 /2017
Recurrente: Onesimo
Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ
Abogado: LOLA GIBELLO NAVARRO
Recurrido: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
S E N T E N C I A NÚM. 294/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 674/18 =
Autos núm. 219/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 219/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis
de Cáceres, siendo parte apelante el demandante, DON Onesimo , representado tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, viniendo defendido por el
Letrado Sra. Gibello Navarro; y, como parte apelada-impugnante, la mercantil demandada LIBERBANK, S.A.
, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta,
viniendo defendida por el Letrado Sr. Naval Mairlot.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 219/17, con fecha 26 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada por DON Onesimo con Procurador DON ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ, con letrado Doña Lola Gibello Navarro y de otra como demandada la entidad LIBERBANK con procuradora Sra. Simón Acosta y letrado Sr. Naval Mairlot y en consecuencia: declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura y consecuencia de esa nulidad, se condena a la parte demandada a reintegrar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: gastos notariales (373,29 €) , de la que habrá de descontarse en ejecución de sentencia la mitad de la matriz de la escritura notarial , regístrales (122,91 €) y gestoría (24,04 euros), todo ello incrementado en el tipo de interés legal desde que fueron pagados por la actora en su día en virtud de la referida cláusula.

En materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal de la mercantil demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario y, al propio tiempo, de impugnación de la resolución recurrida.

De dicha impugnación se dio traslado al apelante principal, que presentó escrito de oposición a la misma.

Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día ocho de mayo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la entidad bancaria demandada a reintegrar a la actora los abonos efectuados en aplicación de referida cláusula. Dicha pretensión fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula gastos, con los efectos inherentes a la misma respecto a los honorarios de Registro, Notaría, impuestos y gestoría. Que, la Audiencia Previa se celebró con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15/marzo/2018 .

A la fecha de la presentación de la demanda, con reclamación extrajudicial previa, contestación, Audiencia Previa y Sentencia, el Tribunal Supremo en Sentencia de 23/12/2015 aclaró la cuestión, sin que hubiera justificación para litigar, aunque se discrepe del alcance del abono que deriva de la declaración de nulidad. La demanda se contrae a que sea declarada la nulidad de la cláusula gastos. La petición se completa con la condena a la entidad financiera a abonar las cantidades que el consumidor ha tenido que atender como consecuencia de dicha cláusula nula, al predisponer una cláusula abusiva traspasándole unos costes que forzosamente no le incumbían. Es una petición consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula. La petición es la nulidad, con los efectos que la jurisprudencia dispone por lo que, se condene al pago de todos los gastos satisfechos, a unos pocos o a ninguno, al acogerse la pretensión de declaración de abusividad, la demanda habría sido estimada íntegramente o, en su caso, sustancialmente, por lo que sería procedente la condena al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC . La acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos no exige la petición expresa de devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma, los efectos de la nulidad operan 'ope legis', son apreciables de oficio, se hayan o no solicitado por el demandante.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el único sentido de que se condene a la parte demandada a las costas de la instancia.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la su desestimación.

Así mismo, la parte demanda impugna la sentencia respecto al pronunciamiento que condena al abono de los gastos de notaría, registro y gestoría, alegando, en síntesis, que tanto los aranceles notariales como los derechos del Registrador corresponde abonarlos a la parte prestataria, quien tanto sustantiva como fiscalmente es el principal interesado en la operación considerada en su conjunto, y a quien la asunción de este gasto mediante pacto expreso no le afecta gravemente su situación jurídica ni vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de los aranceles registrales.

Respecto a los gastos de gestoría, esta se encargó de la liquidación y pago del Impuesto, cuya obligación incumbe al consumidor, por lo que, de encomendar tales gestiones a un tercero, es a él, como sujeto obligado, al que le corresponde la remuneración de tales servicios.

2º) CÁLCULO ERRÓNEO DE LOS INTERESES. INTERESES DESDE INTERPELACIÓN JUDICIAL .

Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, y de que esta parte entiende que no procede devolver cantidad alguna por cuanto se ha expuesto, en lo que al cálculo de los intereses se refiere, alega que no procede la condena a los mismos.

En todo caso, como la estimación de la demanda ha siso parcial, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Termina solicitando se revoque el fundamento de Instancia, con expresa condena en costas a la parte actora.

A dicha impugnación se opuso la apelante principal, alegando la inadmisibilidad de la impugnación, porque el recurso principal tiene como único objeto el pronunciamiento sobre costas-

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso principal, en el suplico de la demanda se solicitaban los siguientes pronunciamientos: 1. - Se declare la nulidad de la cláusula gastos de la escritura. 2.- Consecuencia de esa nulidad, se condene a la Entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas por su indebida aplicación, más los intereses solicitados: gastos notariales (373,29 €), regístrales (122,91 €), actos jurídicos documentados (531,74 euros) gestoría (24,04 euros), En total: 1.051,98€.

El fallo de la sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura y consecuencia de esa nulidad, condena a la parte demandada a reintegrar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: gastos notariales (373,29 €), de la que habrá de descontarse en ejecución de sentencia la mitad de la matriz de la escritura notarial, regístrales (122,91 €) y gestoría (24,04 euros), todo ello incrementado en el tipo de interés legal desde que fueron pagados por la actora en su día en virtud de la referida cláusula. En materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Pues bien, la Juzgadora de instancia, acogiendo uno de los motivos de oposición, ha excluido la petición más importante desde el punto de vista cuantitativo, como es el gasto por IAJD, estimando parcialmente la demanda, de conformidad con el Art. 394 LEC .

Es más, como veremos al examinar la impugnación formulada por la entidad bancaria, la misma ha de estimarse por las razones que se dirán, de modo que las cantidades que debe abonar la entidad bancaria serán muy inferiores a las reclamadas en la demanda, de ahí que en modo alguno pueda hablarse de estimación sustancial de la demanda.

El recurso principal se desestima.



TERCERO.- Respecto a la impugnación de la sentencia, entiende que la totalidad de los gastos que se reclaman en la demanda corresponden a la parte actora.

Con carácter previo, significar que, aun cuando el objeto del recurso principal solamente es el pronunciamiento sobre costas, el Tribunal Supremo viene admitiendo que la impugnación de la sentencia se pueda referir a otros pronunciamientos distintos, en este caso, el fondo del asunto, estando bien admitida la impugnación.

Pues bien, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas incorporadas a las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, que imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria, declarando la nulidad de dicha cláusula por abusiva, con devolución al prestatario de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, y, en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ., fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado las sentencias citadas, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura . Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' .

En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre . Dice lo siguiente: '1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Al efecto, distingue: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es al Banco al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera .

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

En definitiva, procede estimar parcialmente el motivo.



TERCERO. - En segundo lugar, impugna el pronunciamiento que condena al abono de intereses legales, manifestando que la entidad demandada no incumplió ningún tipo de obligación de pago, sino que la condena deriva de la determinación de abusividad por desequilibrio sobre un pacto. Que, no nos encontramos ante la situación prevista en el artículo 1.303 CC , sino ante la contemplada en los artículos 1100 y 1108 CC , por lo que los intereses se deben desde la reclamación extrajudicial.

Sobre este particular, dicen las SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 , que 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ).

El motivo se desestima.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia, en los términos que se dirán.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, a la apelante principal porque cuando interpuso la demanda el criterio jurisprudencial era el solicitado en la misma, siendo razonables las dudas jurídicas que se le plantearon, y las de la impugnación al estimarse parcialmente la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Onesimo y se estima en parte la impugnación formulada por la representación de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 392/18 de fecha 26 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 219/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, declaramos, que: 1) El pago de las cantidades y aranceles que corresponde a los notarios, gestores, registradores, debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Así, A.- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B.- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C.- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, respecto a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con anterioridad al Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

D.- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

2) Las concretas cantidades resultantes de aplicar la anterior doctrina se determinarán en ejecución de sentencia.

3º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

4º) Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.