Sentencia CIVIL Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 123/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 19 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1589/2016
RECURSO DE APELACIÓN 123/2018
S E N T E N C I A Nº 294/2019
En la ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 1589/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga, por Dª Casilda , parte
actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Barrionuevo Gener
y defendida por el letrado Sr. Sánchez Castro. Es parte recurrida ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS,
parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Campos
Fuentes y asistida por la letrada Sra. Rebollo Mosquera.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga dictó sentencia el 16 de octubre de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 123/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener, en nombre y representación de Dª Casilda , asistido por el Letrado D. Pablo Sánchez Castro, contra la entidad mercantil Asefa, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ángeles Campos Fuentes y asistido por el Letrado Dña. Ana Mercedes Artola Gascón debo absolver y absuelvo a la citada parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda,sin especial pronunciamiento condenatorio en costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de marzo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de Dª Casilda recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta como socia de la cooperativa El Hidalgo Sociedad Cooperativa Andaluza para optar a la vivienda nº 8 de la promoción que se iba a edificar en la parcela R-4-2 sita en Maqueda, Málaga.

La Magistrada de Instancia, tras exponer detalladamente las pretensiones de las partes y desestimar la excepción de prescripción de la acción alegada de contrario, entra a resolver sobre el fondo del litigio diferenciando claramente la acción que le corresponde al cooperativista frente a la cooperativa para recuperar las cantidades entregadas a cuenta por su baja voluntaria en la cooperativa y que funda en la Ley de Cooperativas Estatal 27/99 y la Ley de Cooperativas Andaluza 2/1999 -y que de hecho se ejercitó por la Sra.

Casilda ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictándose sentencia de fecha 22 de enero de 2016 - y la acción que le corresponde frente a la aseguradora Asefa con base en la Ley 57/68 en garantía del buen fin de la edificación. Y, con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013 , reconoce a la cooperativista tal derecho, pero pone de manifiesto las dudas de hecho que plantea la integración de ese derecho de devolución cuando responde, no al incumplimiento de entrega o buen fin de la construcción, sino a la baja voluntaria del cooperativista. Y en el caso enjuiciado, concluye la Magistrada de Instancia que, teniendo presente la fecha en que se cursó la baja voluntaria, no existen elementos probatorios determinantes de la existencia de un incumplimiento que funde la acción ejercitada ya que las obras comenzaron en octubre de 2007 -tras la firma del Acta de Replanteo en el mes de septiembre- y es en pleno desarrollo de la obra -en el mes de junio de 2008- cuando la Sra. Casilda solicita la baja voluntaria. Valora también la Magistrada la paralización que se produjo al inicio por la declaración de concurso de la constructora pero concluye que, a pesar de ello, se reanudó la obra y que no se ha constatado un incumplimiento de los plazos puesto que no estaban estipulados, llegando incluso la construcción a buen fin, escriturándose y entregándose algunas de las viviendas en el año 2010. Considera por tanto que, en el caso de autos, la devolución de las cantidades se funda únicamente en la baja voluntaria de la cooperativista desligada de un incumplimiento de los plazos de entrega y buen fin de la edificación, por lo que desestima la demanda entablada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba reiterando: 1º) la condición de consumidor del cooperativista; 2º) contravención de lo dispuesto en los arts. 1256 y 1113 del CC en cuanto al plazo de comienzo y finalización de las obras y el encuadre objetivo de la cobertura reclamada; y 3º) el error en la valoración de la prueba con vulneración de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC y el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 57/1968.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Como se ha expuesto, las alegaciones vertidas en el recurso interpuesto se refieren a un único motivo de apelación, cual es, el error en la valoración probatoria.

En cuanto a dicho motivo de apelación, esta Sala viene diciendo con reiteración que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba y el visionado de la grabación, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de Instancia, que no incurre en error alguno, procediendo a fundamentar la decisión adoptada.



TERCERO.- La cuestión central que se somete a esta Sala es si la baja voluntaria como cooperativista cursada por la actora ahora apelante estaba motivada en un incumplimiento que pueda fundar la acción ejercitada con base en la Ley 57/68, esto es, que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo estipulado. De este modo mantiene la parte apelante que la Magistrada incurre en error al valorar la prueba, partiendo la recurrente del contrato suscrito y la indeterminación de plazo alguno de comienzo y finalización de las obras, lo que contraviene el art. 1256 del CC , entrando en juego el art. 1113 del mismo Cuerpo Legal .

Añade la parte que existe prueba suficiente en autos que justifica la baja voluntaria de la cooperativista que lo fue ante el retraso en el inicio de las obras. La parte apelada insiste en su escrito de oposición al recurso de apelación en el hecho de que no existió incumplimiento de la cooperativa que diese lugar a la cobertura de la póliza y que la baja voluntaria cursada lo fue por motivos personales por lo que no está amparado en la póliza suscrita.

Para resolver la cuestión hemos de tener presentes los siguientes documentos que obran en autos. En primer lugar, el 'documento de participación social y entrega de provisión de fondos para hacer frente a futura preadjudicación de vivienda', de fecha 27 de junio de 2006, por el que la Sra. Casilda es admitida como socia de la cooperativa El Hidalgo (doc. nº 1 de la demanda). En el mismo se hace constar que la cooperativa tiene intención de adquirir unas parcelas, que existe un proyecto básico pero que todavía no ha sido elaborado el proyecto de ejecución, que asimismo tiene intención de suscribir con la Sociedad Gestión Prohábitat, S.A.

el contrato de arrendamiento de servicios para la ejecución de la promoción, y que la preadjudicación está condicionada a la adquisición de las parcelas. En tal documento no se plasma, por tanto, fecha de inicio ni de fin de la construcción de las viviendas, pero sí se hace entrega de unas cantidades como provisión de fondos para hacer frente al pago parcial del suelo y en la estipulación 8ª se dice que la cooperativa ha contratado una póliza de seguros con Asefa que afianzará las cantidades entregadas por el socio a la cooperativa y cuyas condiciones generales aparecerán recogidas en la póliza nº NUM000 , aportándose como doc. nº 2 de la demanda el certificado de seguro a favor de la Sra. Casilda . En fecha 25 de octubre de 2006 se suscribe el 'contrato de preadjudicación de vivienda en cooperativa' (doc. nº 4 de la demanda) en el que ya se dice que hay suscrito un contrato de opción de compra para la adquisición de las parcelas así como un contrato de arrendamiento de servicios con Gestión Prohábitat de fecha 17 de octubre de 2006, pero que aún no se ha designado la constructora ni ha comenzado la ejecución de las obras, por lo que tampoco se fijaba fecha de inicio ni de fin de la construcción. Y en la estipulación 5ª se detallaban las cantidades a entregar a la cooperativa y que, a los efectos que aquí interesan, además de recoger los pagos anteriores ya realizados y los gastos de captación del socio, se hace constar que la cooperativista abonará la cantidad de 22.760,40 euros más 1.593,23 euros mediante la aceptación de una serie de recibos y que ese plan de pagos se completará con el préstamo hipotecario que la cooperativa solicitará a una entidad financiera y en el que se habrá de subrogar el cooperativista, reiterándose en la estipulación 7ª que las cantidades serán afianzadas por Asefa en virtud de la póliza nº NUM000 . En cuanto al calendario de pago, se emitían 26 recibos mensuales por importe de 963,28 euros cada uno de ellos, con fecha de vencimiento el primero de ellos el día 5/11/2006 y el último el 5/12/2008. El 19 de diciembre de 2006 se firma la compraventa de las parcelas y se suscribe un préstamo hipotecario con Caja Castilla La Mancha, comenzando las obras en octubre de 2007. Mediante correo electrónico de fecha 27 de febrero de 2008 la constructora comunica a la gestora que ha presentado su solicitud de concurso voluntario y se suspenden las obras (doc. aportado en el acto de la audiencia previa).

Mediante carta fechada el 7 de marzo de 2008 la cooperativa comunica a los cooperativistas la situación y la paralización de las obras (doc. nº 5 de la demanda). Posteriormente la constructora cede sus derechos a favor de los subcontratistas de la obra y continúa la misma, lo que es informado a los cooperativistas en fecha 7 de abril de 2008 (documento aportado en la audiencia previa). Ante esta situación, la Sra. Casilda solicita la baja en la cooperativa en junio de 2008 y en fecha 17 de julio de 2008 se aprueba por el consejo rector, siendo declarada como baja justificada (doc. nº 6 de la demanda). Mediante burofax de fecha 12 de enero de 2012 la Sra. Casilda reclamó dichas cantidades a Asefa (doc. nº 10 de la demanda). El 14 de junio de 2013 tiene entrada en el Juzgado de lo Mercantil la demanda de la Sra. Casilda frente a la cooperativa en solicitud de reembolso de las cantidades abonadas de conformidad con la Ley de Cooperativas (documento aportado en el acto de la audiencia previa), donde exponía las vicisitudes anteriores que justificaban la baja voluntaria que había sido aceptada por la cooperativa precisamente como 'baja voluntaria justificada', dictándose sentencia estimatoria de fecha 22 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en los autos de juicio ordinario nº 575/2013 (doc. nº 9 de la demanda). La Licencia de Primera Ocupación fue finalmente concedida en junio de 2011 (doc. nº 4 de la contestación de la demanda).



CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, la acción que se ejercita es frente a la aseguradora en virtud de la póliza suscrita, por lo que corresponde a la Sala examinar si se ha acreditado un incumplimiento contractual por parte de la Cooperativa El Hidalgo en cuanto al inicio de la obra o su finalización en los términos estipulados por la Ley 57/68 y la jurisprudencia al respecto, ya que la demanda es desestimada precisamente por considerar que no se cumplen tales requisitos. Partimos de la base de que, en la sentencia de instancia, no se niega la condición de consumidora de la cooperativista por lo que no tiene razón de ser el primero de los motivos de apelación invocados.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013 ( sentencia nº 540/2013, nº de recurso 281/2013 ) citada también por la Magistrada de Instancia, relativa precisamente a un seguro concertado por una Cooperativa de viviendas con Asefa, S.A. estableció que '...por buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas, quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el tomador, es decir la cooperativa' , añadiendo: 'Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos' . En la misma sentencia se decía que '...la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la 'promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa' (...). En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto, y a esta conclusión conducen tanto la ley como las condiciones particulares del seguro litigioso no desvirtuadas por las especiales; como los términos de los contratos de adhesión de los cooperativistas demandantes'.

En el caso de autos en los contratos suscritos por la Sra. Casilda no se establecía fecha de inicio ni de fin de la construcción y entrega de las viviendas. Sin embargo, en el contrato de fecha 25 de octubre de 2006 sí se establecía un plan de pagos que se completaría con la subrogación en el préstamo hipotecario que la cooperativa suscribiría con una entidad bancaria que después resultó ser la entidad Caja Castilla La Mancha, suscribiéndose el préstamo hipotecario en diciembre de 2006. En cuanto al calendario de pago se emitieron 26 recibos mensuales por importe de 963,28 euros cada uno de ellos, con fecha de vencimiento el primero de ellos el día 5/11/2006 y el último el 5/12/2008. De dicho calendario de pagos se podía prever, con carácter orientativo, el inminente inicio de las obras y la finalización de las mismas a finales del año 2008 principio del 2009, pues generalmente se hace coincidir el último pago y subrogación en el préstamo hipotecario con la finalización de las obras y el otorgamiento de la escritura pública. En el caso de autos ha resultado probado que las obras se iniciaron en octubre de 2007 y se finalizaron con la obtención de la licencia de primera ocupación concedida en junio de 2011. Cierto que existieron vicisitudes como fue la paralización de la obra a los escasos 4 meses de su inicio -febrero de 2008- por presentar la constructora concurso voluntario, pero fueron nuevamente reanudadas en el mes de abril del mismo año, siendo en le mes de junio cuando la actora apelante solicitó su baja como socia de la cooperativa.

La Ley 57/68, en su art. 1 º prevé garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' . Se tienen que dar por tanto tales circunstancias. Pero en el caso de autos la construcción fue iniciada y, tras la paralización por el concurso de la constructora, las obras continuaron sin que la actora ahora apelante pusiera objeción alguna. Fue en pleno desarrollo de la obra cuando cursó la baja como socia de la cooperativa.

Dicha baja podía estar justificada en las vicisitudes de la construcción y en la creencia de que no finalizase en plazo, pero lo cierto es que cuando la actora cursa la baja la obra había sido reiniciada y todavía no había transcurrido ni tan siquiera el plazo previsto para su finalización según el calendario de pagos pactado. No puede por tanto ampararse en la Ley 57/68: que no se inicie -pues se habían iniciado-, o que no llegue a buen fin -pues no había transcurrido el plazo para ello-. Distinto hubiese sido que cursara la baja antes del inicio de la obra o incluso durante la paralización de la misma o un vez transcurrido el plazo de finalización que se podía deducir del calendario de pagos, pero no en el caso de autos en que la obra estaba en curso, no habiendo aún transcurrido ni tan siquiera el plazo fijado según el calendario de pagos que se recogía en el contrato de fecha 25 de octubre de 2006 y que se podía prever como fecha de finalización resultando que, el requerimiento a la compañía Asefa por parte de la actora se efectuó en enero de 2012 cuando la Licencia de Primera Ocupación ya había sido expedida en fecha 9 de junio de 2011.

En definitiva, la baja voluntaria solicitada por la cooperativista no puede tener su fundamento en ninguna de las causas previstas en la Ley 57/68 -que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido-, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Barrionuevo Gener en nombre y representación de Dª Casilda frente a la sentencia dictada el 16 de octubre de 2017 en el juicio ordinario nº 1589/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.