Sentencia CIVIL Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3905/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO: REVOCATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3905/2018

JUICIO Nº 819/2013

S E N T E N C I A Nº 294/18

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 22/02/2018 recaída en los autos número 819/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por Dª Brigida,representada por la Procuradora Dª ELENA SANCHEZ DELGADO y D. Pablo Jesús, representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA RODRIGUEZ LINARES,contra Dª Catalina, representada por el Procurador D.JOAQUIN LADRON DE GUEVARA CANO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Brigida contra DOÑA Catalina y Pablo Jesús, así como la interpuesta por DON Pablo Jesús contra DOÑA Catalina, y cuya acumulación se acordó, no habiendo lugar a la nulidad radical del testamento otorgado por DOÑA Dulce el día 25-03-2008 ante el Notario DON JUAN ANTONIO ANDUJAR HURTADO con número de protocolo 406.

Que en su consecuencia no ha lugar a la nulidad de ningún acto derivado de dicho testamento.

Que no ha lugar a la validez del testamento anterior.

Que ha lugar a declarar que la demandante es legitimaria.

Que no ha lugar a la cuantificación y liquidación de la herencia debiendo acudir al oportuno juicio de testamentaria.

Que en todo caso no se entiende este procedimiento el adecuado para la determinación de la legítima.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Brigida y D. Pablo Jesúsque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba de forma principal una acción de impugnación del testamento abierto otorgado por Dª Dulce con fecha 25 de marzo de 2008 ante el Notario de Barcelona D Juan Antonio Antonio Andújar Hurtado con número de protocolo 406 y subsidiariamente, acción de reclamación de la legítima de la herencia de la referida señora. La actora Dª Brigida interponía la demanda contra la heredera de la causante, Dª Catalina. La demandante sostenía que el indicado testamento era nulo porque a la fecha del otorgamiento la causante carecía de la capacidad necesaria para realizar cualquier acto jurídico ya que padecía de demencia diagnosticada como grave o severa 20 meses antes de la indicada fecha, lo que se corroboraba mediante el informe pericial que aportaba. Por otra parte la causante había sido declarada incapaz de forma total para regir su persona y bienes por sentencia de fecha 22 de junio de 2010 recaída en procedimiento de incapacitación nº 349/2010 instado por la actora ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de LŽHospitalet de Llobregat. En el testamento cuya revocación se pretendía, la causante había nombrado heredera universal a su hija Catalina, demandada en el procedimiento, lo que sólo se explicaba por la intervención y manipulación interesada de ésta ya que desde el año 2002 la testadora sufría un deterioro cerebral progresivo evaluado como síndrome demencial de tipo mixto (Alzheimer/vascular). Por ello solicitaba en primer lugar se acordase la nulidad radical del testamento otorgado por Dª Dulce con fecha 25 de marzo de 2008 ante el Notario de Barcelona D Juan Antonio Antonio Andújar Hurtado con número de protocolo 406 por falta de capacidad natural de la testadora o por falta de consentimiento prestado por dolo, la nulidad de todos los actos o negocios jurídicos dimanantes del testamento declarado nulo, y, especialmente, en su caso, de la escritura de aceptación de la herencia de la causante y las inscripciones en los Registros de la Propiedad; la validez del testamento otorgado por Dª Dulce el día 4/4/2001 ante el Notario D Jesús María Ortega Fernández con número de su protocolo 1.072, condenando a la demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos. Subsidiariamente, se condenase a la demanda al pago de la legítima equivalente a 1/12 parte de la herencia de la causante que se cuantificaba en 41.631,83 euros o la cantidad que resultase de la prueba, se le condenase al pago de los intereses legales desde la fecha del fallecimiento de la causante, y se le condenase al pago de costas.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que su madre se encontraba en perfectas condiciones físicas y psíquicas al tiempo de otorgar el testamento cuya nulidad se pretendía con independencia de las secuelas propias de la enfermedad que padecía aportando informe del médico que había tratado a la paciente desde 2002 en el que se especificaba que el curso de la enfermedad había sido lentamente progresivo y que la situación en 2010 era de deterioro moderada de forma que el período comprendido entre 2006 y 2008 la causante se encontraba en plenas condiciones físicas y psíquicas para poder testar, sin que pudieran extrapolarse las conclusiones del procedimiento de incapacidad que se inició en 2010 al periodo anterior, dando efecto retroactivo a la declaración de incapacidad. En segundo lugar no admitía los valores otorgados a los inmuebles relacionados en la demanda. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda tanto en la petición principal como en la subsidiaria, con imposición de costas a la parte actora.

Dictada sentencia desestimando íntegramente la demanda, se formuló recurso por la parte actora interesando la revocación de la misma y la estimación de la demanda en la petición principal o, en su caso de la subsidiaria, oponiendose al recurso la parte demanda que solicitó la confirmación.

Por esta Sección se dictó auto apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo ser llamado al litigio D Pablo Jesús o la persona que legalmente le representase.

Una vez recibidos los autos en el Juzgado se puso de manifiesto por la actora que su hermano había sido judicialmente incapacitado pero que había presentado demanda contra Dª Catalina con un pedimento idéntico al formulado en la demanda inicial de las actuaciones, cuyo conocimiento había correspondido al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla, por lo que solicitaba la acumulación de autos, a lo que se accedió por el Juzgado.

Recibidos los autos y tras la tramitación correspondiente, recayó sentencia desestimatoria de las demandas, tanto en la petición principal como de la subsidiaria.

Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos por la representación de los actores interesando la revocación de la misma y estimación de la petición principal o, en todo caso, de la subsidiaria. La parte demandada se ha opuesto a los recursos y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se alega por los recurrentes vulneración de los arts 9.8 y 16.1 del C.Civil y de los arts 111.1, 111.3 y 111.5 del C Civil de Cataluña.

Señala la apelante que la causante tenía vecindad civil catalana y que en el la sentencia se ha producido error en la aplicación de la legislación por la que se rige la sucesión de la causante al aplicar el C Civil. La sentencia de primera instancia si bien parte de los preceptos que rigen la capacidad de las personas y la capacidad para testar en el C. Civil, tiene como premisa el principio de capacidad natural de las personas, en función del cual se presume la capacidad para testar de todas las personas que no sean incapaces para hacerlo, conforme se establece en el art. 421-3 del Código Civil de Cataluña (CCCat ), sin que ello impida que, al tratarse de una presunción 'iuris tantum', pueda ser destruida mediante cumplida y convincente prueba en contrario, habiendose por tanto examinado la prueba teniendo presente estas premisas.

La sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) de 8 de mayo de 2014 (nº 37/2014) en la que, tras indicar que debe resolverse en cada pleito en función de las circunstancias fácticas del caso, efectúa un detallado análisis de la jurisprudencia de la Sala anterior y posterior a la entrada en vigor al Código de Sucesiones que, en esencia, se mantiene tras la promulgación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, argumentando al respecto:

'... . esta Sala durante la vigencia de la Compilación y con anterioridad a la promulgación del Código de Sucesiones, como consecuencia necesaria de la heterointegración de la normativa catalana con el Código Civil, había aplicado en la STSJC 7/1990, de 21 de junio, los artículos 662 al 666 del Código Civil (CC ) respecto a la testamentificación activa, haciendo especial referencia al criterio favorable a la capacidad para testar que se deriva del principio del favor testamenti, profundamente arraigado en el derecho civil de Cataluña, lo que corroboró la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidadmientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad .

Tras la entrada en vigor del CS de 1991, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declara que: 1) (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisaque la expresión ' capacidad natural ' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. La STSJC 24/2000, de 13 de noviembre, después de referirse a la sentenciaanteriormente señalada, precisa que la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse con una prueba enérgica en contrario, prueba contundente que no existía en el caso del litigio.

Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero quepuede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y laexcepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti. Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria.

En relación con la capacidad del testador en un testamento ológrafo, la STSJC 18/2004, de 24 de mayo, mantiene su validez y se fundamenta en la presunción general de capacidad del testador, sentencia en la que se recuerda, además, que la valoración realizada por los órganos de instancia sobre la capacidad del testador es una cuestión de hecho competencia de dichos órganos salvo error patente, arbitrariedad o razonamiento no ajustado a la lógica y a la razón.

También en la STSJC 32/2006, de 4 de septiembre, se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento (' favor testamenti '), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas.

Es cierto que en otras Sentencias, sobre la base de los hechos probados recogidos en las sentencias de instancia o bien por haberse acogido el recurso extraordinario por infracción procesal y haber variado los mismos, se ha llegado a la conclusión de que el testador o testadora no gozaban de la capacidad necesaria para otorgar el testamento, lo cual nocontradice la doctrina citada, pues si se acredita cumplidamente la falta de capacidad la consecuencia legal es la de la nulidad.

Ello es lo que sucedió en el caso de la STSJC 30/2007, de 27 de septiembre, que cita el recurrente ya que el supuesto de hecho no era comparable al presente pues ni los testadores tenían la misma edad, ni se hallaban hospitalizados, ni en definitiva habitualmente faltos de cabal juicio (FJ 9: no justifiquen que els Notaris, en supòsits de persones que habitualment estan mancats de cabal judici, amb un simple examen del testador i una sèrie de preguntes més o menys rutinàries, obviïn la intervenció dels experts...)

En la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, se desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal en el que el recurrente afirmaba que la Sala de apelación había interpretado erróneamente las pruebas para determinar que la testadora se hallaba incapacitada porque la valoración realizada por la Sala de apelación no era arbitraria ni absurda puesto que por encima de las declaraciones contradictorias de los testigos resultaba más relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años visitaba semanalmente a la testadora y que había confirmado la plena incapacidad durante los últimos seis meses de la su vida informando que le había hecho un test mental con un resultado de 10 puntos, cuando por debajo de los 24 ya se podía hablar de deterioro cognitivo, siendo los hechos incontrovertidos de los que la Sentencia partía que la testadora contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento, que vivía recluida en la casa, postrada en la cama durante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, además de morir al cabo de dos meses de dicho acto.

Precisamente en esta Sentencia y también en otras como la STSJ 26-1-2009 (FJ 4º) o la STSJC nº 32/2006 de 4-9-2006, ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

En resumen, tanto en la sentencia del TSJC de 27 de septiembre del año 2007 como en la 17 de octubre 2011, que cita el recurrente como infringidas, se parte de que la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que debe destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes. En ambas se había destruido tal presunción y así se había declarado probado, mientras que en el caso presente se ha declarado lo contrario. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que es aplicada al caso, pero teniendo en cuenta una base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente'.

En la sentencia recurrida se ha entendido que la presunción sobre capacidad que constituye la declaración del Notario autorizante del testamento otorgado con fecha 25 de marzo de 2008 no se ha destruido apreciando las pruebas practicadas de manera que a pesar de citar el C. Civil, es efectivamente el Libro IV del Código Civil de Cataluña, el que rige la sucesión, lo que no afecta a la decisión sobre el fondo del asunto como se expondrá a continuación ya que el recurso va referido al error en la valoración de la prueba sobre la destrucción de la presunción de capacidad, y sin que por ello exista la infracción de los preceptos que se citan por la recurrente.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, este Tribunal, una vez examinado el material probatorio obrante en autos, informes médicos y pruebas practicadas, llega a la misma conclusión que la expresada en la sentencia recurrida. La apelante insiste en el contenido del documento nº 11 aportado con la demanda, informe de asistencia en Hospital de Día, expedido por el Equipo del Hospital al que acudía la madre de los litigantes para realizar ejercicios de psicoestimulación de fecha 10 de abril de 2008 y en el que se hace constar como padecimiento demencia vascular desde el año 2002 y RMN en el año 2002 que muestra microinfartos crónicos en ambos hemisferios cerebrales, así como TAC craneal en el año 2006 que pone de manifiesto atrofia cortical. En cuanto a la valoración geriatríca constan los resultados de la valoración de su capacidad cognitiva tanto en la fecha del ingreso en el centro, 29/7/2006 como de alta 10/4/2008, haciendo hincapié en el resultado del test de Pfeiffer con 8 errores y en el test de minimental de 6 sobre 35, respondiendo las firmantes del informe, doctora Coral y la enfermera Sra Crescencia, que a tenor de los resultados la paciente padece un deterioro cognitivo severo deterioro que existía a la fecha del otorgamiento del testamento.

Sin embargo, en el propio informe documento nº 11 se expresa que la demencia vascular está controlada por el Doctor Eloy desde 2002 y el resultado del test de Barthel que describe la capacidad de la paciente para realizar las actividades básicas de la vida diaria, obtiene una puntuación de 100 /100 en agosto de 2006 de 90/100 en agosto de 2008, además se hace constar que la demencia vascular ha empeorado de forma rápida en los últimos quince días, es decir últimos días de julio de 2008, primeros de agosto. Las propias firmantes del informe, doctora y enfermera, interrogadas mediante prueba testifical contestan que el test es uno de los factores para valorar pero la doctora manifiesta que no puede establecer el estado porque no era la médica que trataba a la paciente y se remite a la opinión de su geriatra, por ello resulta definitiva a los efectos de la destrucción de la presunción de capacidad pretendida por la recurrente, la opinión del geriatra que trataba habitualmente a la causante, Dr Eloy, expresada documentalmente y mediante prueba testifical por dicho facultativo, como también se aprecia por el Juzgador a quo. Dicho facultativo expresa que desde 2002, la evolución del deterioro mental de la paciente se calificó de demencia leve hasta la evaluación de 2006 y de moderada en 2009, con un test de Barthel 85 en la visita de 26-9-2008 lo que equivale a un aceptable estado funcional, de forma que al tiempo de otorgarse el testamento la paciente sufría un deterioro y demencia leves por lo que tenía juicio suficiente para testar, reconociendo sin dificultad a amigos y familiares, lo que además queda ratificado por los hechos destacados en la sentencia recurrida, otorgamiento de poder para pleitos de fecha 17 de enero de 2007 y comparecencia en juicio verbal de desahucio en mayo de 2007,

A tenor de cuanto ha quedado expuesto deben desestimarse igualmente los motivos enunciados como error en la valoración de la prueba y vulneración de los arts 317.6, 319 y 316 de la LEC y error en la valoración de la prueba pericial puesto que la prueba documental indicada ha de ser valorada no de forma aislada sino teniendo en cuenta los restantes elementos probatorios, de hecho ni ese documento, ni la historia clínica ni el informe pericial aportado con la demanda, elaborado por el perito Dr Ezequias, enervan la eficacia probatoria del informe del geriatra de cabecera y declaración del mismo emitida por exhorto, cuyas apreciaciones han sido ratificadas mediante el informe pericial ratificado en el acto del juicio por el psiquiatra D Fermín, por contra, el informe aportado por la actora se elabora a partir del documento nº 11 y por un facultativo que nunca trató a la causante. En cuanto a las actuaciones obrantes en el expediente de incapacidad no pueden ser tenidas en cuenta porque son muy posteriores a la fecha del otorgamiento del testamento, y con su invocación la parte establece la presunción contraria que es la incapacidad de forma retroactiva. Las consideraciones anteriores levan a concluir que no se ha desarrollado actividad probatoria suficiente a instancia de la recurrente como para dejar sin efecto la presunción de capacidad establecida en el precepto citado, por lo que los motivos de recurso han de ser desestimados lo que supone la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la petición principal.

CUARTO.-Procede por lo tanto entrar a conocer sobre la acción subsidiaria, reclamación de la legítima, ejercitada por cada uno de los legitimarios no compartiendo la Sala el razonamiento del Juzgador a quo en cuanto a inadecuación del procedimiento. La acción en reclamación de legítima, se ejercita al amparo del artc 451.2.1 del Código Civil de Cataluña, siendo el procedimiento ordinario el cauce procesal adecuado para sustanciar dicha reclamación ya que no se pide ni división ni adjudicación del haber hereditario, herencia que además ya se ha adjudicado mediante la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 5 de marzo de 2013, aportada con la contestación, sino que se ejercita una acción personal por cada uno de los legitimarios para obtener el pago de sus respectivas legítimas, lo cual está reconocido por la jurisprudencia STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2016.

Procede fijar por tanto el importe de la legítima y en este sentido, el artículo 451.5 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 10/2008, de 10 de julio, para el cálculo de la legítima, parte del valor de los bienes de la herencia al tiempo de la muerte del causante, con deducción de las deudas y los gastos de la última enfermedad y del entierro o de la incineración (a); y al valor líquido que resulta de aplicar la regla anterior, debe añadirse el de los bienes dados o enajenados por otro título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso (b).

En la valoración de los bienes de la herencia, para el cálculo de la legítima, se debe partir del valor de los bienes de la herencia al tiempo de la muerte del causante, cualquiera que sea el momento de la fijación, la reclamación, o el pago de la legítima, sin perjuicio del devengo de intereses desde la muerte del causante, según lo dispuesto en el artículo 451.14.2 del Código Civil de Cataluña .

La SAP, Barcelona sección 14 del 26 de junio de 2018 establece que al respecto debe indicarse que para el cálculo de la legítima deben tenerse en cuenta las reglas de los artículos 451-5 y siguientes del Codi Civil de Catalunya, pues debe calcularse el quantum general legitimario y determinar la legítima individual que corresponde a cada uno. Para la determinación de ésta, cuando concurre más de un legitimario, cada uno de ellos adquiere una cuota parte alícuota que resulta de dividir la cuantía global por el número de legitimarios concurrentes, pues conforme el artículo 451-5 del Codi Civil de Catalunya (en adelante CCC) todos los legitimarios detraen la legítima de una única cuarta parte, que se divide por partes iguales entre ellos.

A juicio de la recurrente, en el presente caso consta en la escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada como documento nº 2 con la contestación a la demanda que la causante era propietaria de los siguientes bienes:

A) Piso en Hospitalet de Llobregat C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM000, NUM001 finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Hospitalet nº 2, NUM002 con un valor fijado en dicha escritura de 74.009 euros.

B) Casa en Almadén de la Plata C/ DIRECCION001 nº NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra con el nº NUM004 que se valora por la demandada en 84.975 euros, a lo que habría de añadirse según la recurrente, lo invertido en la reforma, 167.897,43 euros, lo que hace un total de 252.872,99 euros

A lo anterior añade, C) inversión de 30.000 euros y D) 904,63 saldo en cuenta corriente a la fecha del fallecimiento.

De esta forma, el valor de la herencia sería de 357.786,62 euros o alternativamente de entender que el valor de la casa es de 84.975,6 euros, 342.629,19 euros.

Según el informe pericial que se ha admitido como prueba en esta instancia, el valor del segundo de los inmuebles indicados a la fecha de fallecimiento era de 215.723,74 euros, ha de estarse a dicho valor puesto que la parte demandada no ha probado que sea otro, atendidas las normas sobre carga de la prueba, ni las objeciones realizadas a dicho informe han desvirtuado las conclusiones del mismo, se aplica un parámetro oficial, la Orden ECO/805/2.003 de 27 de marzo sobre normas de valoración de bienes inmuebles y se valora como casa reformada y rehabilitada en el año 2012, por lo que, no habiendo propuesto prueba alguna en este sentido a salvo la declaración obrante en la escritura de manifestación de herencia, que no es sino propia manifestación de la heredera, ha de estarse a la valoración indicada, que refiere a valor real al tiempo del fallecimiento. por la misma razón no puede contabilizarse la deuda que se hace constar en dicha escritura porque es simple manifestación de la heredera.

No se incluirá en el activo la cantidad de 30.000 euros que pretende la recurrente porque según el oficio dirigido a La Caixa el saldo en las cuentas corrientes al tiempo del fallecimiento era 0, y el documento nº 21 de los aportados con la demanda en el que se reflejan los 30.000 euros cuya inclusión se pretende se refiere al saldo con fecha 9 de septiembre de 2011 mientras que la causante falleció 28 de octubre de 2012. Sin embargo en la propia escritura aparece reflejado la mitad de un saldo correspondiente a valores del que era titular la causante junto con la demandada Dª Catalina, contrato de valores abierto en CAUIXABANK SA numero de cuenta NUM005, contabilizandose la suma de 12.946,95 euros según la escritura de la manifestación de herencia, sin que la parte actora haya probado que correspondiera a la madre fallecida dicho saldo en su totalidad, art 217.2 de la LEC, por lo que habrá de cuantificarse el importe recogido en la escritura.

Finalmente se incluirá el saldo en cuenta corriente que se ha acreditado mediante los oficios dirigidos a las entidades bancarias, 904,63 euros a la fecha del fallecimiento.

En total resulta la cantidad de 303.584,32 euros correspondiendo a cada legitimario la suma de 25.298,69 euros.

El heredero es el obligado al pago de las legítimas según el art. 366 C.S, y, en cuanto al pago de la legitima, el 451-11 del CS establece:

1. El heredero o las personas facultadas para hacer la partición, distribuir la herencia o pagar legítimas pueden optar por el pago, tanto de la legítima como del suplemento, en dinero, aunque no haya en la herencia, o por el pago en bienes del caudal relicto, siempre y cuando, por disposición del causante, no corresponda a los legitimarios percibirlos por medio de institución de heredero, legado o asignación de un bien específico, atribución particular o donación.

Por lo tanto, no habiendo optado la heredera por el pago en bienes, procede el pago en dinero que se reclama, lo que supone una estimación parcial de la petición subsidiaria, importe que devengará intereses legales desde la fecha de la muerte de la causante, ( articulo 365 del CS), procesales desde la fecha de la presente resolución, art 576 LEC.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación en la petición subsidiaria determina, en materia de costas, que: 1º) No procede hacer expresa condena en costas de la primera instancia al haberse desestimado la acción principal y estimado parcialmente la subsidiaria, según se establece en el núm. e del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Brigida y D Pablo Jesús contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, en el procedimiento núm. 819/2013 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la desestimación de la acción de reclamación de legítima, y en su lugar acordamos condenar a la demandada al pago de la legítima a cada uno de los demandantes, equivalente a 1/12 parte de la herencia de la causante que se cuantifica en VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO euros con SESENTA Y NUEVE céntimos (25.298,69 euros) para cada uno de ellos, junto con los intereses legales desde la fecha del fallecimiento de la causante, procesales desde la fecha de la presente, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3905 18 y 4050 0000 04 3905 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.