Sentencia CIVIL Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 472/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017716
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0017716
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 472/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000497/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Borja y Amelia
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA S.A.-
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a/ Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
S E N T E N C I A N.º 294/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000497/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D. Borja y D.ª
Amelia , apelantes - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos
por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
- BBVA S.A.-, apelado - demandado, representado por la procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
23 de enero de 2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH
HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Borja y de Dña. Amelia con asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva del apartado 3 bis.3 de la cláusula Tercera bis incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes en fecha 19 de julio de 2002, y cuyo tenor literal es el siguiente: ' 3 bis.3. Límites a la variación del tipo de interés.

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3,50% nominal anual.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de la estipulación recién referida, la cual habrá de tenerse por no puesta desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO. a que restituya a la parte actora la suma de 7.523,09 euros.

Dicho importe devengará igualmente a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la del efectivo pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su respectiva instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Borja y Amelia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 20 de febrero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Borja y D.ª Amelia se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita la revocación parcial de la misma en el sentido de que se impogan las costas de la primera instancia a la parte demandada, aduciendo en defensa de esta pretensión que se ha producido una flagrante vulneración de los articulos 394.1 y 395 de la LEC , contradiciéndose la sentencia al estimar íntegramente la demanda y posteriormente no condenar en costas a la entidad bancaria demandada, y además en el presente procedimiento se ha reclamado a la entidad bancaria de forma extrajudicial, según refleja en documento nº 2 aportado de contrario con su escrito de allanamiento, habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda mas de cinco meses, y no fué hasta pasados cuatro meses cuando la entidad bancaria contestó a la reclamación, dando por concluido el procedimiento extrajudicial, y sin embargo el Banco no consignó el dinero hasta el 13 de septiembre de 2017, dos meses después de haberse admitió a trámite la demanda el 11 de julio de 2017.



SEGUNDO.- A fin de resolver adecuadamente las cuestiónes debatidas en el recurso, se hace preciso recordar que la demanda origen de este procedimiento se presentó el dia 29 de junio de 2017, solicitándose en la misma la nulidad de la cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo hipotecario que habian concertado las partes y la condena a la mercantil bancaria BBVA a devolver a los actores las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, según se determinase en ejecución de sentencia o subsidiarimante en la suma de 5686,62 euros, con los correspondientes intereses legales, pero con anterioridad a la misma, según se infiere de la documentación aportada por la representación de la mercantil bancaria demandada, D.ª Amelia presentó en el banco un escrito fechado al 13 de enero de 2017, pero del que no hay constancia de su fecha de presentación, según se infiere del contenido del folio 124 de los autos, aunque el Banco la tuvo por recibida el dia 9 de mayo de 2017 y fruto de dicha reclamación fue la oferta por parte del BBVA a los actores obrante a los folios 127 y 128, como resultado de la eliminación de la cláusula suelo, de la suma de 7.523,09 euros, según refleja la carta de 6 de mayo de 2017, oferta que fué rechazada telefónicamente, según se infiere de la siguiente comunicación del Banco, de fecha 24 de mayo de 2017 (folio 130 de los autos), presentándose finalmente la demanda en la que se solicitaba la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia y subsidiariamente una suma inferior a la que en su día ofertó el Banco, en la fase de reclamación extrajudicial.

Ha quedado asimismo acreditado que en la Audiencia previa, la representación del BBVA, manifestó que su allanamiento a la demanda, previo a la contestación, había sido total, por lo que la única controversia existente era la relativa a las costas del procedimiento, a lo que se mostró conforme la representación de los actores, manifestando igualmente su total acuerdo con la liquidación dineraria ofrecida por el BBVA.

Con estos antecedentes, está claro que el recurso de apelación no puede tener exito alguno, pues aunque efectivamente, con anterioridad a la presentación de la demanda la parte actora solicitó al Banco demandado 'la devolución de lo cobrado por la cláusula suelo' según refleja el documento obrante al folio 124, dicha reclamación dio lugar a que el Banco demandado ofrecierá a los ahora actores la suma de 7.523,09 euros, superior a la que posteriormente reclamaron en este litigio, y con la que posteriormente conformaron en la Audiencia previa, rechazando entonces la oferta que el Banco les remitió en fecha 6 de mayo de 2017, para finalmente presentar la demanda origen del presente recurso, por lo que bajo ningún concepto cabe apreciar mala fe en la actuación de la entidad bancaria demandada, que previamente a la contienda judicial y nada más recibir la reclamación, hizo una oferta a los actores que, luego ya en el curso del procedimiento, si fué aceptada por estos, por lo que el litigio se podría haber evitado perfectamente, si los actores no hubieran rechazado la oferta del Banco, debiéndose significarse a estos efectos que la única conducta reprochable que se observa en este procedimiento es la llevada a cabo por la parte demandante, que, como antes se ha dicho, bien pudo haber aceptado la oferta del Banco, evitando así acudir a la via judicial, para luego finalmente aceptar la cantidad ofrecida por el Banco, pero, eso si, pretendiendo que a la demandada se le impusieran las costas del procedimiento, en flagrante vulneración de lo establecido en el art. 395 de la LEC .

Procede, por todo lo expuesto en los párrafos precedentes, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptoslegales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja y D.ª Amelia contra la Sentencia dictada el dia 23 de enero de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 497/17, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0472 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de marzo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.