Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 832/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 294/2020

=======================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

========================================

En la ciudad de Almería a 6 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 832/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 2211/17, entre partes, de una como parte actora apelante D. Domingo y Dª. María Teresa, representados por la Procuradora Dª. Maria Isabel Leal Calzadilla y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Piqueras Vargas y, de otra, como demandada apelada la entidad bancaria UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 12 de marzo de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Desestimo la demanda presentada por D. Domingo y DÑA. María Teresa, representados por la Procuradora Sra. MARIA ISABEL LEAL CALZADILLA contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. ABAD CASTILLO. Las costas se imponen a la parte demandante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 5 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La entidad apelada intereso la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida desestima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad por abusividad de la cláusula tercera relativa de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo). La demandada se opuso alegando que el actor no tiene la condición de consumidor, consecuentemente la no aplicación de la normativa protectora de consumidores, y, por tanto, que no puede impetrar la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En definitiva, sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera comprensible. El actor aquí apelante mantiene, que dicha cláusula es una condición general de la contratación y que no supera el doble control de transparencia, reiterando su cualidad de consumidor. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

La cuestión que debemos abordar es si los actores reúnen las condiciones de consumidores conforme a la legislación nacional y comunitaria. En efecto, habrá que determinar si al presente litigio resulta aplicable la normativa de consumidores y usuarios, y derivado de ello si procede analizar las cláusulas objeto de litis desde el prisma del control de abusividad y doble control de transparencia.

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-De la documental aportada consistente en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de noviembre de 2009, se colige que la finalidad del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes era refinanciación de pasivo, además en la solicitud de préstamo firmada en fecha 26 de octubre de 2009, se determina la relación de deudas la finalidad, documento nº 2, y en el documento nº 3 que el préstamo se concede para la actividad profesional. Por lo tanto la finalidad del referido contrato de préstamo era financiar la actividad profesional del deudor principal. Es por ello que debe concluirse que el deudor actuó en el marco de su actividad profesional. Por lo tanto destacaremos que el actor no es consumidor, por lo que no le es de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGCU, sobre defensa de los consumidores.

La Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014, en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.5 de la LGCGC: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y el art. 7: 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.'. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control: 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el art. 80.1 del TRLGDCU, por el que los: 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La STS de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

TERCERO.-La importante Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016, afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'.

CUARTO.-El referido criterio es reiterado en las mas recientes, STS de 17-12-2018, nº 707/2018: ' 2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. 3.- Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.'. En igual sentido SSTS de 28-5-2018 nº 314/18 y 30-5-2018 nº 322/18 Y 10-1-18 nº 8/18.

Pues bien, lo cierto es que la demandada niega la condición de consumidor a los actores, y lo hace desplegando una actividad probatoria razonable, así se aporta justificante de los datos del préstamo donde se determina la razón y finalidad del préstamo concedido para actividad económica. Así se desprende de la numerosa documental aportada por la entidad demandada, en tal caso, la Sala viene considerando que se desplaza a la parte actora que afirma la nulidad de la cláusula la carga de acreditar su condición de consumidor. Como es conocido, la prueba de hechos negativos no corresponde a quien niega el aserto, sino que compete a quien puede y está en disposición de acreditar el hecho afirmativo que excluye su opuesto; esto es, es a los actores a quienes corresponde probar que, a pesar de las razones que motivan la solicitud de préstamo, la finalidad del préstamo fue de consumo y no de actividad emprendedora.

Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, 635/por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como priuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandantes acreditar lo contrario. De donde se deduce que los elementos de juicio acreditativos aportados por la demandada sobre la condición de los demandados son válidos, y pueden ser valorados por la Sala, desplazando a la demandada la carga probatoria sobre la condición de consumidores de ellos mismos, siendo ellos mismos la fuente de prueba y con más proximidad sobre el hecho para acreditarlo en uno u otro sentido ( art. 217.7 LEC).

Es patente que lo pretendido por el apelante no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y del TS, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta el efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación, lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia. El recurso no debe prosperar por las razones expuestas.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PAGE 14