Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 225/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00294/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2019 0014179

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001260 /2019

Recurrente: LIBERBANK, S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA

Abogado: VERONICA GARCIA GRANA

Recurrido: Valentín

Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado: PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA

RECURSO DE APELACION (LECN) 225/20

En OVIEDO, a catorce de septiembre de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 294/20

En el Rollo de apelación núm. 225/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 1260/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Oviedo siendo apelante LIBERBANKdemandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por la Letrada Sra. VERONICA GARCIA GRANA; como parte apelada DON Valentíndemandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistido por el Letrado Sr. PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 09.03.20, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Luis Alberto Prado García, en nombre y representación de Valentín, contra Liberbank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio y sistema de amortización contenida en el contrato de la tarjeta de crédito hecho entre las partes el 18 de junio de 2010, habiendo de devolverse la cantidades cobradas en su aplicación. Con intereses desde la fecha de cada pago.

Todo ello sin particular imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.09.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por los litigantes el 18 de junio de 2010 razonando que el tipo de interés pactado del 19,56% era muy próximo a la media del mercado de los productos análogos que, según la estadística publicada por el Banco de España, era del 19,15% anual; sin embargo consideró que el condicionado general estaba redactado con un tamaño de letra muy reducida, de difícil lectura, e impedía al consumidor percatarse de que la fórmula de pago aplazado podía provocar una situación de crédito cautivo por la capitalización de los intereses y en consecuencia declaró que las cláusulas correspondientes eran abusivas y, aplicando el artículo 83 del R.D.Leg 1/2007 por el que se publicó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, concluyó que el contrato era nulo en su totalidad sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas en razón a las dudas jurídicas que presentaba el asunto.

Interpone recurso el Banco invocando en primer término que los intereses remuneratorios eran el precio del contrato y por tanto no eran susceptibles del control de abusividad, y en segundo lugar que la sentencia incurría en contradicción al afirmar inicialmente que la póliza informaba inequívocamente del interés aplicable si el cliente optaba por la fórmula de pago aplazado para luego concluir que, ello no obstante, el consumidor no pudo percatarse de las consecuencias que comportaría la elección de esta alternativa en conjunción con una cuota de amortización baja porque, contrariamente a lo interpretado por el juez a quo, el contrato no preveía la capitalización de los intereses, antes bien, supuesto que el prestatario hubiera superado el límite del crédito, la cuota se aplicaba en primer lugar a la devolución de dicho exceso y si luego las comisiones e intereses generaban una suma superior a la cuota pactada se incrementaba esta última en la cuantía correspondiente; así pues nunca se capitalizaban los intereses.

SEGUNDO.-La circunstancia de que la condición general que nos ocupa defina uno de los elementos esenciales del contrato no excusa el obligado control de transparencia cuando el negocio es concertado con quien legalmente tiene la condición de consumidor, y a la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 nos remitimos cuando señala el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo porque, si bien el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 añade que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' ., ello no obstante la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , apartado 40 precisa que '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible' .

Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible' , y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

Pues bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En consecuencia se rechaza el primer motivo del recurso y analizaremos si en efecto el condicionado general cumple con los requisitos antes mentados.

TERCERO.-El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.'

Ese particular no es discutible en el caso revisado porque las condiciones generales figuran en la póliza firmada por el consumidor por lo que, desde esta perspectiva, no ofrece reparos de incorporación o inclusión.

Ello no obstante, el apartado quinto del precepto añade que 'La, redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad concreción y sencillez.', de modo que el artículo 7 sanciona que 'No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales ... que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.'

CUARTO.-Examinando el requisito de legibilidad que la sentencia pone en entredicho, aunque sin elevarlo al rango de ratio decidendi, debe decirse que, al margen de la normativa general antes mentada, en sede de contratación bancaria la cuestión también había sido regulada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, cuyo artículo 16 exigía que el contrato se redactara con 'letra legible y con un contraste de impresión adecuado' (art. 16.1) evidenciando, por un lado, el decidido propósito del legislador de que la documentación facilitada al consumidor permitiera a este tomar cabal y completo conocimiento de las estipulaciones predispuestas por el Banco o entidad financiera correspondiente, y, por otro, que era necesario seguir insistiendo en lo obvio: que la tipografía y formato empleados permitiera la lectura del documento sin mayor esfuerzo, por más que ese particular debería haber sido asumido espontáneamente por el Banco acatando y desarrollando en sus naturales consecuencias el compromiso de la buena fe en la contratación.

La Ley facultó al ministro de Economía y Hacienda para que «apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito» y, en uso de esa habilitación, se promulgó también la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que a su vez facultaba expresamente al Banco de España para dictar las normas precisas para su desarrollo y ejecución.

En ejecución de esa competencia delegada el Banco de España dictó la Circular 5/2012, de 27 de junio, indicando su norma séptima que la letra a utilizar en los documentos de información previa debía tener 'un tamaño apropiado para facilitar su lectura y que, en todo caso, la letra minúscula que se emplee no podrá tener una altura inferior a un milímetro y medio.

Esa precisión es luego reproducida en la norma décima referida al contenido de los contratos cuando dijo que ' En todo caso, los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente. En particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros '; finalmente esa exigencia ha sido también ha sido incorporada a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios con la reforma introducida por la ley 3/2014.

Ninguno de esos textos indica el criterio técnico de medición, aunque algún texto positivo (v. art. 13.2 y Anexo IV del Reglamento [UE] nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor) ha precisado que en ese cometido debe tomarse como referencia la altura de la letra x, como recogen las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 11ª de 21 de junio de 2017, de la Secc. 18ª de 27 de abril de 2018, o la de Málaga Secc. 4ª de 3 de septiembre de 2018, esto es sin incluir hampas y jambas.

El documento aportado a los autos no sigue este último criterio porque solo las letras que cuentan con prolongaciones verticales alcanzan ese tamaño de un milímetro, pero, aparte de que la exigibilidad de que esa dimensión corresponda a la letra x no es pacífica, debe tenerse en cuenta que el contrato es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Circular por lo que no cabe criticar que el tamaño de letra y tipografía empleada no cumplan el standard resultante de esa disposición; es así que en opinión del Tribunal la tipografía y tamaño de la letra no impiden que dicho condicionado general puede ser leído por la mayoría de la población sin utilizar lentes de aumento, y confirmamos en consecuencia que las condiciones generales predispuestas por el empresario cumplen el requisito de legibilidad y examinaremos si además hacen lo propio con el de transparencia reforzada en los términos indicados por la precitada sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

QUINTO.-La cláusula decimotercera del condicionado general, en lo que aquí interesa, reza como sigue:

'El reembolso de las cantidades derivadas de la utilización de la tarjeta podrá, según el tipo de tarjeta, adoptar las siguientes modalidades:

Pago mensual aplazado de la totalidad o parte de la deuda: El titular amortizará mensualmente la deuda que decida aplazar de acuerdo con la modalidad escogida de entre las que la Caja ofrezca en cada momento. La modalidad elegida vendrá recogida en las condiciones particulares del contrato.

En cualquier caso, la Caja fijará un importe mínimo de pago mensual, excepto cuando el importe residual de la deuda sea menor, en cuyo caso el adeudo será por esa cantidad.

La cuota a satisfacer será adeudada en la cuenta de domiciliación mensualmente. La fecha de valoración aplicable será el primero del mes siguiente a la fecha de liquidación.

Esta forma de pago conlleva la aplicación sobre las cantidades aplazadas del interés nominal mensual, a favor de la Caja, especificado en las condiciones particulares de este contrato, que se devengará día a día y se liquidará mes a mes a partir del segundo plazo. Los intereses se calcularán según la siguiente fórmula: i=cCxrxt, donde c es la deuda pendiente durante el periodo liquidado, es el tipo de interés mensual y t es el periodo de tiempo transcurrido.

No podrán ser objeto de aplazamiento los excesos sobre el límite del crédito de la tarjeta, que se cobrarán íntegramente con el primer adeudo junto con la cantidad que corresponda en virtud de la modalidad de pago elegida.'

Y la condición decimocuarta es del tenor literal siguiente:

14.- CUOTAS, COMISIONES Y GASTOS

La Caja percibirá por cada tarjeta que se emita en virtud de este contrato la cuota de emisión y renovación, que se recoge en el anverso de este contrato. Igualmente serán a cargo del titular las comisiones y gastos derivados de la utilización de la tarjeta vigentes en cada momento, de acuerdo con la tarifa aprobada por el Banco de España. El titular autoriza expresamente el cargo de todos los conceptos antes citados contra el limite disponible de la propia tarjeta o contra la cuenta vinculada.'

En opinión del Tribunal las clausulas examinadas no plantean problemas de comprensión gramatical, ni tampoco desvirtúan la carga económica que se deduce de las condiciones particulares obrantes en el anverso del contrato, antes bien confirman que en el supuesto que el cliente optara por aplazar la totalidad o una parte de la deuda estaría obligado al pago del interés correspondiente sobre la parte aplazada, algo que por demás es de público y general conocimiento para cualquier persona que acuda a la financiación de sus operaciones.

Cuestión distinta es que el contrato admita un periodo de carencia indefinido para el reembolso del capital, perpetuando así el devengo de intereses mientras el prestatario no decida un plan de amortización más ambicioso, pero ese es particular que no queda al arbitrio del empresario sino del consumidor, y por todo ello el Tribunal estima el recurso.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no procede especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso. Por lo que se refiere a las de la instancia el Tribunal estima oportuno apartarse del principio del vencimiento a la vista de la complejidad jurídica del asunto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana desestimamos la demanda interpuesta por D. Valentínsin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias; devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/