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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 641/2019 de 30 de Junio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2020
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: GONZALEZ MOVILLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 294/2020
Núm. Cendoj: 32054370012020100275
Núm. Ecli: ES:APOU:2020:354
Núm. Roj: SAP OU 354:2020
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00294/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063
Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: ML
N.I.G.32019 41 1 2018 0000004
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2019
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Tatiana
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 294/2020
En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 5/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Carballiño, Rollo de Apelación núm. 641/2019, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) , representada por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado D. Patricio Aranega Moreno, y, como apelada, Dña. Tatiana, representada por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del abogado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.
Antecedentes
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por Dª Tatiana frente a Banco Popular Español S.A. se decreta la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la serie I/2009 de fecha 2 de abril de 2009 y la orden de valores de canje de las anteriores participaciones preferentes en bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones serie I/2012 de 4 de abril de 2012, suscritas entre las partes, debiendo las partes proceder a la recíproca restitución de las prestaciones en los términos reseñados en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución. Con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia y expresa imposición de costas a la demandada'.
Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA (Antes Banco Popular Español SA) recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Tatiana, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.-En la demandante Doña Tatiana formuló demanda contra la entidad Banco Popular Español SA, actualmente Banco Santander SA, ejercitando acción de nulidad por vicio del consentimiento de los contratos en virtud de los que adquirió participaciones preferentes Serie I/2009, por un importe de 43700 €, en fecha 2 de abril de 2009, que se canjearon el día 4 de abril de 2012 por bonos I/2012 y finalmente, en fecha 27 de enero 2014, por acciones de la entidad Banco Popular Español. Como consecuencia de la declaración de nulidad solicitó la condena de la demandada a restituirle la suma invertida más las comisiones y gastos abonados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde las fechas de su efectivo cobro; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dicha suma desde la fecha de su percepción, restituyéndole las acciones en que se han convertido los productos adquiridos en el estado en que se encuentren. Con carácter subsidiario, solicitó que se declarara el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad en la contratación, al amparo del art. 1101 del Código Civil, condenando a la demandada a indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos, determinando su pérdida patrimonial restando al precio de adquisición de los productos, más comisiones y gastos, con el correspondiente interés legal, los rendimientos percibidos y los dividendos de las acciones, incrementados con el interés legal, debiendo devolver a la demandada las acciones en que se han convertido los productos litigiosos. O bien, subsidiariamente, la cantidad se determinará restando al precio de adquisición de los valores más comisiones y gastos, el valor de las acciones al momento de ejecutarse la sentencia, los rendimientos percibidos y los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva al dirigirse la demanda contra la entidad Banco Popular Español SA que ya no es titular de la relación jurídica controvertida; la falta de legitimación activa parcial de la actora ya que consta como titular de los productos otra persona habiendo adquirido la demandante solamente la mitad de los mismos; la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad; la prescripción de la acción resarcitoria ejercitada con carácter subsidiario. En relación al fondo mantuvo haber dado cumplimiento a todas las obligaciones sobre información, lealtad y trasparencia exigibles, habiendo sido la propia demandante la que solicitó los productos en una de sus sucursales, no existiendo inicio de asesoramiento y falta de concurrencia de los requisitos necesarios para que el error anule el consentimiento.
En la sentencia dictada en primera instancia se desestimaron las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y caducidad de la acción de anulabilidad; y se estimó ésta considerándose acreditado que la actora no fue debidamente informada de las características y naturaleza del producto suscrito, habiendo prestado consentimiento viciado por error, debiendo como consecuencia cada una de las partes restituirse lo percibido en virtud del contrato, de forma que la entidad deberá devolver a la actora la cantidad de 43700 €, las comisiones y gastos cobrados por los productos, más los intereses de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro; y la actora deberá restituir a la entidad los rendimientos percibidos y los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su percepción, así como las acciones percibidas.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia sobre la caducidad de la acción de anulabilidad al fijar erróneamente el dies a quo para el inicio del cómputo; la falta de legitimación activa parcial al no ser la actora la única titular de los productos; la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la estimación del error como vicio del consentimiento; y la infracción del art. 1303 del Código Civil sobre la restitución de prestaciones, al hacer recaer sobre la entidad la responsabilidad de la pérdida de valor de las acciones. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Segundo.-El primer motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria se refiere a la caducidad de la acción, excepción que fue desestimada en la instancia, y que es impugnada por la entidad al considerar erróneamente fijado el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad.
El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.
La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto, conjugado con la doctrina de la 'actio nata' del artículo 1569 del Código Civil, por lo que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción. Así, el Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 12 de enero de 2015:
Esta doctrina jurisprudencial se ha aplicado a un producto financiero complejo como es la denominada deuda subordinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, declarando:
'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Así se había establecido ya en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero, para corregir la indebida aplicación del cómputo del plazo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, señalando que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.
Por tanto, la doctrina jurisprudencial que señalaba que el cómputo del plazo de caducidad se inicia cuando se conoció o pudo conocer el error en que se había incurrido en la contratación es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (participaciones preferentes o deuda perpetua) que no tienen fecha de finalización y devolución de la inversión; pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.
En estos casos el plazo se iniciará en el momento del agotamiento del contrato que es cuando se conoce el resultado económico final, poniéndose fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo ( STS 373/2018, de 20 de junio).
En el presente supuesto, el inicio del cómputo del plazo de caducidad ha de situarse en el momento en que se produjo la conversión de los bonos subordinados en acciones de Banco Popular Español SA, el día 27 de enero de 2014, pues no existe constancia alguna de que en el momento en que se produjo el canje de las participaciones preferentes en acciones la actora hubiera sido informada de la naturaleza del producto y sus riesgos, de forma que tomara conocimiento del error en que había incurrido en la contratación. Por ello, el motivo de recurso que se examina ha de ser rechazado.
Tercero.-Insiste en la apelante en el recurso de apelación en la excepción de falta de legitimación activa parcial de Doña Tatiana al figurar como titular de los productos litigiosos con otra persona Doña Debora, sin que la demandante hubiera acreditado que era su madre, que ya ha fallecido, siendo su heredera. La excepción fue rechazada en la sentencia recurrida y tal pronunciamiento se ha de mantener pues la demandada no niega la legitimación para ejercitar la acción a Doña Tatiana, por lo que parece plantear una clase de falta de litisconsorcio activo necesario, pero tal excepción no existe, habiendo establecido ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1995 que 'esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido, entre otras, y como más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1992, 3 junio 1993, 10 noviembre 1994 y especialmente la de 20 junio 1994, que en su fundamento jurídico segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo 2001 'La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material'. La legitimación debe entenderse por la simple circunstancia de resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo para impugnarlo, por cuanto desde la entrada en vigor del artículo 24 de la Constitución Española y el reconocimiento de las personas a la tutela efectiva de jueces y tribunales respecto de los derechos e intereses legítimos, debe aplicarse o interpretarse la legitimación con un criterio amplio y progresivo, debiendo reconocerse legitimación a todos los sujetos que represente intereses afectados por el negocio jurídico objeto de controversia.
En un supuesto en que la parte actora ejercitaba una acción de nulidad de un contrato bancario en beneficio de la comunidad existente con la otra prestataria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2017 declaró que el reconocimiento de la legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad 'se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes'. Se señala así que si el otro suscriptor del contrato no ha mostrado oposición alguna al ejercicio de la acción, prevalece el interés comunitario, por lo que debe reconocerse al demandante la legitimación suficiente para el ejercicio de la acción. Por tanto, en el caso de productos bancarios adquiridos por varias personas, que figuran como cotitulares, cualquiera de ellos puede ejercitar la acción de nulidad en beneficio de todos ellos. No existe por tanto duda alguna en este caso de la legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción de nulidad que redundaría en beneficio de la comunidad que forma con la otra cotitular y, si ésta ya ha fallecido, con sus herederos, que según alega la demandante era su madre.
Cuarto.-Se alega además por la apelante que las acciones de anulabilidad y daños y perjuicios carecen de causa al cumplirse el objetivo de inversión de la demandante con el producto financiero contratado, que era recuperar la inversión y una plusvalía, y que no concurre el error en el consentimiento exigido para la anulación del contrato, habiendo sido informada la actora de las características y la naturaleza del producto suscrito. En relación a tal motivo ha de señalarse que no fue estimada la acción de indemnización de daños por incumplimiento contractual, y que la existencia de un daño no es requisito necesario para el éxito de la acción de anulabilidad. En relación a ésta discrepa la apelante de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento. Al efecto, es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es
de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.
No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.
De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española . Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.
En este caso se comparte plenamente la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia ya que no existe prueba documental que acredite el cumplimiento de las obligaciones de información que le incumbían a la entidad bancaria, pues no se ha aportado el contrato de depósito y administración de valores, obrando en autos únicamente la orden de valores de 4 de abril de 2012 mediante la que se produjo el canje de las participaciones preferentes por bonos Serie I/2012, y el tríptico resumen explicativo de las condiciones de la emisión, firmado por la demandante. En relación a la contratación inicial, según ha manifestado la actora, fueron los empleados de la sucursal bancaria los que le ofrecieron el producto, informándole de que era un producto seguro con absoluta liquidez, sin que en ningún momento ella le hubiera pedido un producto con elevada rentabilidad. Sobre la suscripción primera obra en autos únicamente el extracto bancario en el que, lógicamente, no consta ni la descripción de las características del producto ni su descripción. Frente a ello, correspondiendo a la entidad bancaria la prueba del cumplimiento de sus obligaciones de información, lealtad y trasparencia, no ha aportado ninguna prueba en tal sentido, como sería la testifical de los empleados que comercializaron el producto. No consta que la actora hubiera sido sometida al correspondiente test de conveniencia según venía obligada la demandada por la legislación sobre el mercado de valores y el hecho de que hubiera contratado otros productos de la misma naturaleza con la entidad, no permite descartar la existencia del error en el consentimiento pues la misma falta de información pudo concurrir en esas otras operaciones de las que se desconoce la forma y los términos en que se realizaron. En suma, compartiéndose la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia recurrida, la acción de anulabilidad de la inversión objeto de este procedimiento ha de ser estimada.
Quinto.-Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, el artículo 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. El artículo 1303 del Código Civil es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley. Por consiguiente, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS 31 de enero de 2019, 21 de diciembre de 2018, 16 de noviembre de 2017, entre otras muchas). En este sentido la entidad bancaria habría de reintegrar a la actora la suma invertida en las participaciones preferentes, 43700 €, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de esta resolución.
Por su parte la demandante deberá restituir a la entidad las cantidades percibidas en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, más los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración; y la cantidad de 48844,10 €, valor nominal de las acciones percibidas en el momento en que se produjo el canje.
En relación a este extremo ha de indicarse que el artículo 1303 del Código Civil dispone que la devolución debe ser de las recíprocas prestaciones; de lo mutuamente entregado dentro del contenido obligacional pactado. Y entre esas entregas se incluye indudablemente la trasmisión de 46.924,70 euros, mediante la adjudicación de las acciones del Banco Popular Español SA, por ese valor, a la cotización del día de la entrega. Luego la demandante, en coherencia con su petición de anulabilidad, debería devolver también el valor de las acciones que recibió. Las acciones ya no las puede devolver, pero sí su importe. Los valores bursátiles que se le entregaron en su momento tenían contenido económico; si se perdió fue porque se produjo un evento ajeno a la contratación inicial, que se produce tres años y medio después, habiendo mantenido la actora durante ese tiempo las acciones en su poder.
Pues bien, la inversión se formalizó el día 2 de abril de 2009 con la adquisición de participaciones preferentes canjeadas luego, el día 4 de abril de 2012, por los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones; cuando el día 27 de enero de 2014 se procedió al canje de los bonos por las acciones del banco la actora recibió acciones con un valor nominal de 46.924,70 euros.
Lo que sucedió es que la actora, después del canje por acciones del Banco Popular, conservó las acciones recibidas que pasaron de cotizar a 4,90 euros/acción en la fecha del canje a 1euro/acción a mediados de 2016, hasta que el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular y, con fecha 7 de junio de 2017, con el posterior acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad y que provocó que el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular y vendiese la entidad al Banco Santander por el simbólico precio de un euro, las acciones de las que era tenedora la demandante perdieron todo su valor.
La actora, por tanto, no ha sufrido ningún perjuicio por la inversión en participaciones preferentes y bonos subordinados, sino que sus pérdidas se debieron a que, una vez convertidos los bonos en acciones del Banco Popular, decidió conservarlas durante tres años hasta que las autoridades bancarias europeas decidieron la resolución de la entidad. Así el perjuicio sufrido por la actora no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados, y finalmente en acciones, pues si se suma el valor de las acciones recibidas en el momento de la conversión y el importe de los rendimientos, el importe que se obtiene supera la inversión inicial. Ahora bien, el valor de las acciones a partir de la fecha de la conversión, fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta llegar a perder todo su valor, pero esa pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato. Los inversores decidieron libremente mantener la titularidad de las acciones que cotizando en Bolsa podían ser vendidas inmediatamente, y si se hubieran vendido cuando se recibieron en enero de 2014, o antes del año 2016 que fue cuando empezaron a perder valor, la actora habría recuperado la inversión e incluso habría obtenido beneficios.
La pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo de aquel en que se produjo el canje de los bonos por las acciones, no siendo por ello posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado, que es el que se pretende anular y el perjuicio producido, que se materializó tres años y medio después. Si la actora conservó las acciones durante ese tiempo, fue porque así lo decidió, sin imposición alguna de la entidad bancaria. Los motivos de la conservación de los productos se desconocen, cuando la venta le hubiera reportado beneficios. No se indica por la actora si el banco omitió algún tipo de información relevante sobre la previsible evolución o futuro de las acciones. El único fundamento de la acción es el error sufrido al contratar el producto inicial, que no puede decirse que le produjera la pérdida de la inversión sufrida. Durante el tiempo que mantuvieron las acciones, nada se indica de lo que sucedió, las causas por las que decidió no vender las acciones; y tampoco se imputa al banco alguna conducta dolosa o culposa en ese período de tiempo.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, referida al mismo producto (bonos necesariamente convertibles en acciones) señala que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá pérdida o ganancia; pero una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje. Añade que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en Bolsa puede oscilar al alza o la baja, y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que 'desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'.
A estos efectos es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 dictada en un supuesto de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros.
Habiendo el inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y, subsidiariamente, la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el período de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió pérdida en el principal, si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración de las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida.
El Tribunal Supremo así establece que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones. Y en el caso de que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor, y en la acción de anulación no existiría cantidad a devolver. Todo ello conduce a la estimación de la acción de anulabilidad pero resultando que es superior la cantidad que la actora tendría que devolver a la entidad que la que ésta tendría que restituirles, no puede condenarse a la misma al pago de suma alguna como consecuencia de la anulación.
Sexto.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en costas, siendo procedente acordar la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Carballiño en autos de juicio ordinario 5/2018, rollo de apelación núm. 641/19, cuya resolución se revoca, en el sentido de declarar que no ha lugar a la devolución de ninguna cantidad a la actora; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.
Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.