Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 590/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00294/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0000233

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001423 /2018

Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.

Procurador: ALEKSANDRA ANNA SOBCZAK

Abogado:

Recurrido: Calixto, Celsa

Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA, ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado: IGNACIO BRAGIMO ABEJON, IGNACIO BRAGIMO ABEJON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 294/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a 16 de octubre de dos mil veinte.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21 de octubre de 2019, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Unicaja Banco, SA',representada por la Procuradora Doña Aleksandra Anna Sobczak y defendida por el Letrado Don Ramón Márquez Moreno; y, de otra, como apelados, Don Calixto y Doña Celsa,representados por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendidos por el Letrado Don Ignacio Brágimo Abejón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por D. Calixto, y Dña. Celsa, representado por la Procuradora Dña. Isabel Abad Helguera, contra Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U. actualmente Unicaja Banco S.A., representado por el Procuradora Dña. María Rosario Alonso Zamorano, se acuerda:

-Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula Primera. Bis inserta en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario concertado entre las partes de fecha 11 de abril de 2008 otorgada ante Notario de Palencia D. José María Machín Costa, bajo el nº 402 de su protocolo, relativa al Tipo de Interés Variable, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual y donde se señala: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce coma cincuenta (12,50%) por ciento ni inferior al tres coma cincuenta (3,50%) por ciento'.

-Declarar la nulidad del pacto privado de revisión de condiciones financieras de 2 de Junio de 2015.

-Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo que se calcularan mediante la simple operación aritmética, de restar lo que se abonó y lo que se habría abonado de no haberse aplicado la cláusula suelo, más el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución.

Con expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Unicaja Banco, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, Don Calixto y Doña Celsa, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se sustituyen por los que seguidamente se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Calixto y Doña Celsa, contra la entidad 'Unicaja Banco, SA', en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación.

En la sentencia se estimaron íntegramente las peticiones realizadas por los actores en su demanda, declarándose la nulidad de la denominada cláusula suelo, con efectos desde la fecha del contrato celebrado entre las partes y con los efectos restitutorios derivados de dicha declaración que son establecidos en el pronunciamiento de instancia.

En dicha resolución, en primer lugar, tras declarar la nulidad de la cláusula limitativa de intereses establecida en la estipulación Primera Bis, así como la nulidad por abusivo del pacto privado firmado entre las partes en fecha 2 de junio de 2015, se condena a la entidad bancaria demandada a devolver a la actora las cantidades percibidas en exceso desde la fecha del contrato como consecuencia de la diferencia existente entre los intereses realmente cobrados y los que deberían haberse cobrado de no haberse hecho aplicación por dicha entidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes en aquella fecha.

Pues bien, frente a este pronunciamiento estimatorio de la nulidad de la denominada cláusula suelo y su posterior modificación que contiene la sentencia que ahora se apela y que extiende sus efectos retroactivos al momento de celebración del contrato, se alza la parte recurrente planteando la validez del acuerdo transaccional celebrado mediante contrato privado concertado entre las partes y suscrito el 2 de junio de 2015, sosteniendo que el mismo produjo como efecto indirecto la renuncia expresa a la acción de nulidad de la cláusula suelo y, en todo caso, de la acción de restitución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula suelo hasta dicha fecha.

Como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación del derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia que declaró la nulidad plena de la citada cláusula suelo y del acuerdo transaccional suscrito en el año 2015.

Del recurso se dio traslado a la parte demandante, ahora apelada, quien se opuso al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, por entender que ya es doctrina jurisprudencial muy reiterada la que establece la nulidad de este tipo de cláusulas cuando se trata de consumidores, nulidad que es extensible a los posteriores acuerdos novatorios meramente modificativos.

SEGUNDO.-El pacto transaccional.

Para la resolución del primer motivo del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: la parte actora y ahora apelada suscribió la novación de un préstamo hipotecario con la entidad recurrente mediante escritura pública de otorgada ante el Notario Don José María Machín Costa el día 11 de abril de 2008 (número de protocolo 402). El interés pactado para el primer año era el 4,749%, y a partir de dicho año sería un interés variable determinado conforme al Euribor a un año más 0.40 puntos; no obstante, en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podría ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%.

Con posterioridad a lo anterior se firmó entre las partes y en fecha 2 de junio de 2015 un documento de revisión de las condiciones financieras del préstamo vigente, modificando el tipo de interés pactado que pasó a ser fijo del 1,75% durante los siguientes cuatro años (del 11 de junio de 2015 al 11 de abril de 2019) pasando a al interés pactado en la escritura pero sin mínimo. Entre las condiciones del pacto modificatorio se hizo constar que la parte prestataria 'manifiesta expresamente conocer las Condiciones Financieras Vigentes del préstamo arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación del tipo mínimo (cláusula suelo) hasta este momento'.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la validez de este tipo de acuerdos transaccionales.

Precisamente, el motivo básico en el que funda su recurso la entidad apelante no es otro que pretender se declare la validez del acuerdo transaccional pactado en el citado documento de fecha 2 de junio de 2015.

No se discute por la entidad apelante la nulidad de la cláusula suelo que consta en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, sino el valor jurídico que, en las relaciones de las partes, ha de tener el referido documento, especialmente si el mismo priva de acción a la parte prestataria para el ejercicio de la pretensión objeto del escrito inicial que, recordemos, es la declaración de nulidad de la susodicha cláusula suelo y la reclamación de devolución de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de las mismas.

Ciertamente, ante este tipo de pactos que solo contienen una novación puramente modificativa de la cláusula suelo, esta Audiencia (por todas la sentencia de 11 de diciembre de 2017, Rollo de Apelación nº 381/2017) vino sosteniendo una doctrina, a la que también se refiere la sentencia de instancia, por la que consideraba que nos encontrábamos ante un pacto asumido por las partes, en virtud del cual se habría producido la modificación de la cláusula suelo en cuanto a su ejecución, al haberse pactado no la supresión o extinción definitiva de la misma sino su simple modificación. O sea que, por voluntad de las partes, no quedó sin efecto una obligación porque nació otra nueva que extinguió la antigua, sino que ésta mantuvo su vigor y tan sólo se acordó la modificación de la misma, acompañada, eso sí, de la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales. En definitiva, considerábamos que en este tipo de pactos nos encontramos no ante un acuerdo de carácter extintivo que eliminase la cláusula suelo impugnada, sino ante un acuerdo que pacta modificarla al limitarse a rebajar el límite del tipo inicialmente pactado. Ante esta situación, esta Audiencia venía considerando aplicable la doctrina que determina la nulidad de la novación cuando también lo es la obligación novada ( S. TS. 558/2017 de 16 de octubre), es decir, estimábamos que la nueva obligación adolecía de los mismos vicios que la obligación novada. En consecuencia, afirmada la nulidad de la cláusula suelo a la que afecta la novación pactada por las partes, entendíamos que los efectos de aquella declaración necesariamente habían de extenderse también al susodicho acuerdo posterior y a todo lo en él pactado que se refiriese o guardase relación con el suelo, razón por la que ese documento que acordaba la modificación de la cláusula suelo y la renuncia al ejercicio de derechos era considerado carente de cualquier valor jurídico dada la interdependencia de sus efectos con la cláusula anulada. En definitiva, si la obligación novada era nula, la novación también lo sería y no generaría una nueva obligación, tal como se derivaría de la aplicación del art. 1208 CC. Las partes no habrían mostrado su voluntad de dejar sin efecto la cláusula suelo y de regular su situación en base a una nueva obligación, sino que se habrían limitado a modificar la anterior, no constando un acto inequívoco de la voluntad de las partes de extinguir el suelo y de fijar y definir una nueva situación jurídica a aplicar. Todo lo acordado en el pacto modificativo carecería de trascendencia jurídica siempre que trajese causa directa de la aplicación de una cláusula suelo cuya nulidad hubiese sido declarada.

Ahora bien, la situación jurídica sobre esa misma controversia ha cambiado conforme a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia nº 205/2018 de 11 de abril, dictada para resolver un recurso de casación en una contienda similar a la que ahora nos ocupa (doctrina que, desde entonces ha sido seguida por esta Audiencia, SS. 225/2018 y 270/2018 de 3 de julio y 284/2018 de 16 de julio, así como otras posteriores en las que se contemplan acuerdos iguales al aquí discutido, por ejemplo, SS. AP. Palencia 71/2019 de 18 de marzo y 80/2019 de 25 de marzo, entre otras muchas).

En aquella sentencia del Tribunal Supremo se trataba de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con cláusula suelo, celebrando después las partes dos contratos privados en los que se pactó que, a partir de entonces y para el resto del contrato, el tipo de interés mínimo aplicable rebajado sería del 2,25%, ratificando la validez de los dos préstamos originarios y renunciando los prestatarios a ejercitar cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado.

En esta sentencia el Tribunal Supremo indica en el punto 4 del Fundamento Tercero que 'propiamente, ambos contratos no son novaciones sinotransacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.

Seguidamente continúa dicha sentencia exponiendo que '5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que elart. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión delart. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad.

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]'

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactor de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ). Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'. Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa delartículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme alart. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula cuelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción. Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en elart. 1816 CCal efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en elart. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'.

Discutida esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), la validez de la misma ha sido ratificada en su sentencia de 9 de junio de 2020 (asunto C-452/18) porque si bien 'debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016 , Gutiérrez Naranjo y otros)'(párrafo 23), no obstante, 'el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016 , Sales Sinués y Drame BA)',(párrafo 25).

Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor 'cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35), (párrafo 27).

Por lo tanto, debe admitirse, 'que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional', (párrafos 28 y 29).

Precisamente, de esta exigencia de consentimiento libre e informado como presupuesto de la renuncia admisible, resulta la segunda declaración de la sentencia 'que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'(párrafo 39).

Esta abusividad puede derivarse del incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria cuando contrata con el consumidor pues se debe trasladar a éste una información comprensible y transparente de manera que le permita conocer el sentido de la cláusula y su funcionamiento y las consecuencias económicas que se derivan para él.

Así se declara en el párrafo 41 que 'con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , las cláusulas de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

42 En virtud del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que

dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».

43 El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».

44 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 50).

45 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 45).

46 Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52).

47 En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y jurisprudencia citada).

48 Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 54).

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

50 Por lo que respecta, en particular, a una cláusula «suelo» estipulada en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procede hacer constar que las repercusiones económicas de un mecanismo por el que se establece un límite inferior a las fluctuaciones del tipo de interés dependen necesariamente de la evolución del índice de referencia a partir del cual se calcula ese tipo.

51 En estas circunstancias, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula «suelo» sobre tales cuotas.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

En consecuencia con todo lo expuesto, el TJUE declara lo siguiente:

'1)El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

CUARTO.- La validez del acuerdo transaccional suscrito en el presente caso en documento de fecha 2 de junio de 2015.

A diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada, la doctrina anteriormente expuesta conforme al supuesto resuelto por el Tribunal Supremo, ratificada por el TJUE, resulta de aplicación a la cuestión que ahora es objeto de apelación ya que, en este caso, en el contrato de préstamo hipotecario se pactó un tipo de interés variable (Euribor más 0,40 puntos) pero con un límite inferior del 3,5%. Y, con posterioridad, mediante documento firmado el 2 de junio de 2015, las partes acordaron formalmente la modificación de dicho límite pactado, suprimiéndolo, al tiempo que establecieron durante los siguientes cuatro años de vigencia del contrato un tipo de interés fijo del 1,75%, y, para el resto de la vida del contrato el tipo variable pactado en la escritura, sin tipo mínimo. Al mismo tiempo, la parte prestataria declaraba conocer las condiciones financieras vigentes hasta en tanto, comprenderlas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación del tipo mínimo de la cláusula suelo hasta ese momento.

En realidad, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, en el citado documento las partes celebraron una transacción con concesiones recíprocas convirtiendo la incertidumbre en seguridad. Concretamente, del contenido de la expuesta resolución del Tribunal Supremo tenemos que deducir que, en este caso, la cláusula suelo contenía un tipo mínimo del 3,50%, cuya validez podría haber sido cuestionada en vía judicial. Si se constatase que esa cláusula era abusiva por falta de transparencia, sería declarada nula. Pero, en cambio, si pasaba ese control, la cláusula sería válida. En criterio de ese Alto Tribunal, fue esa incertidumbre la que determinó que las partes convinieran recíprocas concesiones, mediante la supresión del límite establecido al tipo de interés variable y el establecimiento de un tipo fijo, más bajo, durante el resto del contrato.

Ahora bien, conforme se indica en las expuestas resoluciones del Tribunal Supremo y del TJUE, es también necesario comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de comprensibilidad y trasparencia en la transacción.

No existe duda en el primer control pues la redacción del documento es sencilla y clara en todo su contenido, describiendo la situación preexistente y la que se alcanza mediante el pacto de las partes, siendo todo ello fácilmente comprensible.

Ahora bien, como recuerda el TJUE la exigencia de transparencia de los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13 'no puede reducirse al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate'sino que el contrato ha de exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate y su relación con el resto de las cláusulas del contrato. Solo mediante la recepción de la información adecuada y comprensible podrá el consumidor medio evaluar el coste del acuerdo alcanzado y sus consecuencias (S. TJUE 9 de julio de 2020).

En definitiva, para realizar ese juicio de trasparencia es preciso analizar las circunstancias concretas del caso discutido, constatando que los prestatarios, como consumidores, al firmar el documento de acuerdo sobre la supresión del límite de la cláusula suelo, fueron informados de forma clara, sencilla, precisa y veraz de las consecuencias económicas y jurídicas de ese acuerdo, especialmente por la indirecta renuncia a reclamar que suponía.

Precisamente, en la sentencia de instancia se mantiene la nulidad del acuerdo de revisión de las condiciones financieras por entender que, aplicados los criterios jurisprudenciales expuestos, no concurren los requisitos de transparencia, ni de información, exigidos para declarar la validez del documento, 'ya que no se cumplen los presupuestos para entender que el documento de fecha 2 de junio de 2015 suscrito entre la entidad bancaria y el cliente tenga la naturaleza de transacción y que suponga un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato,..., el documento de 2 de junio de 2015 no contiene renuncia alguna de la parte demandante al ejercicio de acciones futuras contra la entidad demandada en relación con la cláusula suelo', concluyendo que nos encontramos ante un acuerdo novatorio que no reúne los presupuestos de validez dado que 'no ha quedado acreditado que los demandantes hubieran influido de forma efectiva en la redacción del acuerdo privado, cuya carga de la prueba corresponde a la parte demandada, no aportándose a este respecto prueba alguna'.

No comparte esta Sala estas valoraciones que contiene la sentencia apelada pues la literalidad de lo pactado no admite duda alguna dado que estableciendo un tipo fijo, suprime de forma clara y expresa cualquier límite pactado. Es cierto que no se hizo una referencia expresa a ningún tipo de contraprestación por parte de los ahora apelados frente al hecho de que por el banco se hiciese desaparecer la cláusula suelo y se pactase otra cláusula más beneficiosa para ellos, pero, no obstante esta última circunstancia, afirmamos la transparencia del acuerdo de fecha 2 de junio de 2015, pues su entendimiento no requiere conocimiento ni explicación específica y, a tales efectos, transcribimos las condiciones de la modificación de las condiciones en su día pactadas, que expresamente decían, tras exponer los datos del préstamo, de las partes, las condiciones financieras vigentes y sus modificaciones, que:

'1.- El prestatario manifiesta expresamente conocer las Condiciones Financieras Vigentes del préstamo arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO (cláusula suelo) hasta este momento.

2.- Considerando lo anterior, las partes acuerdan que durante el plazo indicado en el apartado PERIODO DE VIGENCIA DEL CUADRO modificaciones de este documento, por tanto, hasta la fecha de vencimiento final del PRÉSTAMO, el tipo de interés nominal aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado TIPO DE INTERÉS de dicho cuadro.

3.- Por la MODIFICACIÓN pactada en este documento no se devengará ningún gasto en comisión a cargo del PRESTATARIO.

En prueba de conformidad, las partes suscriben el presente documento en el lugar y fecha arriba indicado, recibiendo cada una de ellas un ejemplar del mismo debidamente firmado'.

Evidente resulta a la vista de lo transcrito la fácil comprensión del acuerdo que se adoptaba, pues cualquier persona de cultura media podría saber perfectamente qué tipo de interés había satisfecho y el que se iba a satisfacer, así como que se dejaba sin efecto la denominada cláusula suelo (cuya aceptación hasta ese momento se asumía). Además, no sólo es que la parte prestataria manifestó conocer las condiciones financieras vigentes hasta la firma del documento en cuestión, sino que entendió que la firma de ese documento era, en principio, ventajosa pues iban a tener que pagar una cantidad menor de la que venía satisfaciendo. En consecuencia, entendemos que a la vista de lo descrito se cumple con el control y deber de transparencia que legitima la legalidad del documento en cuestión.

Es verdad que, a diferencia de otros supuestos revisados por esta Sala, el documento de fecha 2 de junio de 2015 que ahora nos ocupa no hace referencia expresa a la contraprestación que corresponde a la parte prestataria, ahora apelada, lo que podría poner en duda que nos encontremos ante un documento transaccional cuya existencia es el fundamento de la decisión estimatoria que ya hemos anunciado. Pero, aunque así es, nuestra interpretación es que el documento en cuestión, dada su literalidad, sí contiene acuerdo transaccional (como, por otra parte, esta Audiencia lo ha dicho en reiteradas ocasiones analizando este mismo documento emitido por las entidades Caja España y Caja Duero con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita).

Conforme a la literalidad de dicho acuerdo, entendemos aplicable al caso el art. 386 LEC que, al regular las presunciones judiciales, establece que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. A través de este precepto, situado bajo la rúbrica de presunciones judiciales, la ley pretende dar cobertura legal a aquellos razonamientos que llevan al juez a un convencimiento derivado de un análisis conjunto de determinados hechos legalmente acreditados. En definitiva, cuando la concurrencia de varios hechos probados ha de deducirse necesariamente la existencia de otros que no están expresamente acreditados, razón por la que se exige que en sentencia se explique el razonamiento que ha llevado a la presunción.

En el caso está suficientemente acreditado aquello que es objeto de renuncia por parte de la entidad bancaria, contraprestación en la transacción (establecimiento del tipo de interés a un 1,75% fijo durante los siguientes cuatro años y vuelta al variable pactado pero sin mínimo), y la pregunta que surge es la de si por parte de la parte prestataria, ahora apelada, también se renunció a algún pretendido derecho que ella pudiera tener en relación con el contenido de la escritura de compra-venta con préstamo hipotecario firmada en el año 2008.

Consideramos que, aunque en el presente supuesto, al contrario que en otros casos, no se hace referencia expresa a que la actora-apelada renunciase a las potenciales acciones, no podemos sino concluir en que esa era su voluntad y ello por dos razones. La primera porque no de otro modo puede entenderse la referencia a que los prestatarios se mostrasen conformes en la aplicación de las condiciones financieras vigentes 'incluida la aplicación del tipo mínimo (clausula suelo) hasta este momento'. Se trata de una aceptación expresa de la cláusula suelo que indirectamente supone la renuncia a cuestionar la misma. Tal situación se pone de relieve si la ponemos en relación con la segunda razón que consideramos, el momento en que se lleva a cabo, pues en la fecha en que se firmó el documento, año 2015, era notoria la situación creada en relación con las llamadas clausulas suelo y su carácter abusivo (la doctrina jurisprudencial existente data de 2013) y, por tanto, existía ya amplia posibilidad de informarse de cuál era el estado de la cuestión y cuando el mero hecho de que se les ofertase una situación mejor a la que tenían, no puede responder a mera concesión graciosa de la entidad bancaria (máxime cuando rebaja de forma expresa el tipo de interés y suprime el límite inferior que claramente la beneficiaba), pues es difícil concebir que el acuerdo exista si no es porque alguna ventaja para ambas partes, la prestataria se beneficiaba de la rebaja de interés y la prestadora que con la firma del acuerdo que favorecía la posición del prestatario en relación a la situación anterior, la entidad conseguía que la hoy actora-apelada no ejercitara las acciones derivadas de la cláusula suelo.

Por último, el hecho de que no conste de forma expresa cuál era el importe de las cantidades a las que renunciaba la parte prestataria con el acuerdo alcanzado y la no reclamación por la previsible nulidad de la cláusula suelo, tampoco puede cuestionar la transparencia del acuerdo y ello porque las condiciones de lo pactado situaban al consumidor en una posición en la que fácilmente podía conocer las consecuencias económicas de lo pactado. Así se desprende no solo de lo sencillo del acuerdo pactado sino de lo que señala la propia sentencia del TJUE antes trascrita que considera que el cálculo de la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo y las que debiera satisfacer en su ausencia es un cálculo fácil de concretar'por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios', lo que, sin duda, sucedió en el presente caso, dado los propios presupuestos del documento transaccional suscrito.

En definitiva, entendemos que a través de la prueba aquí considerada sí puede afirmarse la existencia de un acuerdo transaccional y de ahí la solución última que hemos de adoptar, la estimación en este punto del recurso interpuesto, por cuanto entendemos que los actores mantuvieron negociaciones con la entidad prestamista sobre el pacto de modificación y sus consecuencias jurídicas y económicas, por lo que estuvieron en perfectas condiciones de conocer el alcance real de su aceptación. Además, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada 'el cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales'. Circunstancias estas perfectamente concurrentes en el caso que nos ocupa.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado, pues afirmada la validez del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la desaparición del límite suelo, lo que impide enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido sin que sea apreciable abusividad en el pacto alcanzado. Como afirma la sentencia nº 751/2009, de 30 de noviembre, 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

La consecuencia de cuanto se expone es que el acuerdo transaccional impide que entremos a analizar la supuesta nulidad de la cláusula suelo inicialmente pactada, debiendo revocarse el pronunciamiento que contiene en este sentido la sentencia de instancia, pues debe darse preeminencia a dicho acuerdo y a la renuncia de acciones que supone con relación a dicha cláusula, decayendo la necesidad de entrar a examinar el resto de los argumentos del recurso que se dirigían precisamente a combatir el pronunciamiento sobre nulidad de la discutida cláusula.

QUINTO.- Costas.

Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, lo que supone la desestimación de la demanda, no procede la imposición de costas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), y por lo que se refiere a las de primera instancia, visto el contenido jurisprudencial de las recientes sentencias antes referidas y el cambio de criterio que suponen respecto del existente al tiempo del planteamiento de la demanda y aun de la sentencia apelada, lo que ha supuesto una variación de la doctrina jurisprudencial que ha determinado el cambio de criterio de esta Audiencia en materia de validez de la renuncia pactada, tampoco procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas de dicha instancia, tal y como autoriza el art. 394.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Unicaja Banco, SA', contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto los pronunciamientos que contiene, con desestimación íntegra de la demanda inicial, tanto en lo referente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera referida a la limitación inferior del tipo de interés variable (cláusula suelo), como en lo referente a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de ella, y manteniendo la vigencia del acuerdo transaccional celebrado por las partes el 2 de junio de 2015.

Todo ello sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la parte apelante, ni las de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de undepósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.