Encabezamiento
Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178194946
Recurso de apelación 540/2019 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1172/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012054019
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0660000012054019
Parte recurrente/Solicitante: MICROPTIC SL
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: MARC GARCÍA MARSA
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 294/2021
Magistrados:
Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Antonio J. Martínez Cendán
Barcelona, 15 de junio de 2021
Antecedentes
Primero. En fecha 12 de julio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1172/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de MICROPTIC SL contra Sentencia de fecha 20/03/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A.
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'Desestimo la demanda formulada por MICROPTIC, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., imponiendo a la parte actora las costas del juicio.'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/05/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .
Fundamentos
PRIMERO. -1.El recurso de apelación, interpuesto por la actora MICROPTIC, SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de vicio en la prestación del consentimiento contractual. 2) Estimación, en su caso, de la acción de indemnización de daños y perjuicios por la falta de información adecuada de la entidad bancaria. Concurrencia de nexo causal; y 3) en caso de estimación del recurso se debe condenar a la demanda al pago de las costas de la instancia, pero en el supuesto de desestimación se pide que no se efectúe especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.
2.La relación jurídica sustantiva, ventilada en este litigio, deriva del contrato de compra de Obligaciones subordinadas, suscrito entre la entidad BANCO POPULAR, SA y la entidad MICROPTIC, SL de 28 de septiembre de 2011, en virtud del cual esta empresa adquirió 25 títulos de deuda subordinada, invirtiendo la suma de 25.000 € (1.000 € por título). No consta acreditado que se entregara a la entidad actora MICROPTIC, SL el tríptico informativo del producto de deuda subordinada correspondiente a la compra de 28 de septiembre de 2011.
SEGUNDO. - 1.Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez.Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.
2.La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
3.El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.
4.Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.
5.Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.
6.Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.
7.La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
8.En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.
TERCERO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.
1.En el presente caso, se desestimó la demandada atendiendo más a la situación financiera de la entidad bancaria en el momento de la realización de la inversión que al cumplimiento del deber de información que debe realizar el Banco a todo cliente, sea o no consumidor. Al respecto debe indicarse que el proceso se enfocó en la cuestión de la solvencia de la entidad financiera el año 2011, época de adquisición del producto, es decir a si la entidad BANCO POPULAR, SA cumplía el principio contable de la imagen fiel, si bien lo importante era demostrar si el empleado que comercializó el producto informó adecuadamente al cliente, debiéndose tener en cuenta que dicho empleado trabaja actualmente para dicha entidad, por lo que sus declaraciones deben ser valoradas en función de los documentos aportados. Por lo tanto, en primer lugar, haremos referencia a los documentos e informes periciales y, posteriormente, a las declaraciones del testigo Don Felicisimo. En primer lugar, en el informe pericial de los economistas contratados por Banco Popular (doc. 2 demanda) se constata que BANCO POPULAR tenía elevados problemas financieros, pese a que no acudió al SAREB, aunque sí efectuó varias ampliaciones de capital para refinanciar su situación. Por otro lado, con anterioridad a la Audiencia previa se aportaron también la Addenda al informe pericial de noviembre de 2017 de Banco Popular, que es una ampliación de un informe anterior; los anexos 14 y 15 del informe pericial (doc. 3); el informe de Banco Popular de 23 de mayo de 2018, elaborados por el Director de Informes financieros y el Director General de Mercados (doc. 4 ); y el informe de DELOITTE, denominado 'Informe Provisional de Valoración de Hipócrates (Banco Popular)' - pp. 98-107 y anexos (doc. 5 demanda). En este informe se examina la situación de Banco Popular hacia junio de 2017 (fecha de la carta de la Junta Única de Resolución). En dicho informe se analiza fundamentalmente la valoración económica de la entidad bancaria a efectos de su liquidación, exponiendo diferentes alternativas a la misma y desaconsejando la liquidación judicial a través de la Ley Concursal (vid. pp. 16 - sinergias y otros factores críticos-; 17 - otras fuentes de valoración; y 19 - metodología e hipótesis de simulación de escenarios de liquidación-.
Por otro lado, en el acto del juicio compareció Don Gabriel, perito del informe pericial elaborado para Banco Popular, quien declaró: "Hemos participado varias personas en la elaboración del informe de Banco Popular. El problema fue la falta de liquidez, no una situación de insolvencia. La única forma de que el banco cierre la salida de depósitos, bloqueando la salida, pero eso no lo puede hacer porque no lo permite la ley. Los informes de auditoría son limpios y siempre se indica que reflejan la imagen fiel. El Banco Popular pasó los test de estrés que se efectuaron. Un problema fue la incorporación de Banco Pastor, pues éste tenía varios inmuebles que se incorporaron a Banco Popular. Por esta razón Banco Popular estaba cargado de inmuebles.". En cuanto a la información que la entidad bancaria podía ir efectuando a sus clientes sobre la situación de la misma, el perito especificó: 'La información de la entidad bancaria se publica y, por lo tanto, podemos enterarnos de la situación del banco. No me consta que se enviara información expresa a los domicilios, pero la información se publicó en la página web'.
Ahora bien, pese a la documentación y pruebas practicadas para justificar si cuando se contrató el producto la entidad financiera se encontraba en una situación distinta que la acaecida en el año 2017, el problema debe centrarse en sí el comercial de la sucursal de Banco Popular dio una información suficiente, no si en dicho momento la imagen fiel de la sociedad se correspondía con su estado contable y económico. El principio de imagen fiel significa que el objetivo de los estados financieros es permitir a los administradores de la Sociedad cumplir con su obligación de informar a los accionistas de la misma y al público en general sobre la situación financiero-patrimonial en una fecha determinada de la entidad cuya gestión tiene encomendada y sobre los resultados obtenidos en dicha gestión a lo largo de un determinado período. Los estados financieros son, pues, el medio de que disponen los administradores para rendir cuentas de su gestión de un patrimonio ajeno. Y la forma en que deben llevar dicha rendición de cuentas es ofreciendo de su gestión una visión true and fair.Los estados financieros deben demostrar la verdadera situación del patrimonio de la Sociedad y de los resultados obtenidos en la gestión del mismo. Además de la acción de veracidad, la expresióntrue and fairtransmite una idea de imparcialidad, de justicia y de equidad. Sin embargo, para analizar si los adquirentes en el momento de contratar el producto sufrieron un error esencial invalidante, lo trascendental es si se dio al adquirente la información adecuada y suficiente sobre el producto contratado, como examinaremos más adelante.
2.Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que, en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos productos, apenas conocidos por los consumidores que acudían al mercado secundario, corresponde a la entidad encargada de la comercialización y venta de las obligaciones subordinadas, acreditar que se dio la información suficiente y relevante de estos productos, sin que la circunstancia que se practicar el test de conveniencia, aunque no el de idoneidad, sea determinante para apreciar que el cliente conociera el producto contratado.
3.Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".
4.En cuanto a la exigencia de cumplir con el deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: " 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 722/2016, de 19 de diciembre). 2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".
5.En el caso enjuiciado, en el acto del juicio compareció el testigo Don Felicisimo, que trabajaba en la sucursal de Sarrià, si bien actualmente trabaja en otra oficina de la entidad financiera. Este testigo manifestó que 'conocía a los actores, pues los captaron como clientes nueves. Creo que eran clientes ahorradores y su empresa funcionaba bien. Comercialicé las obligaciones subordinadas. Nosotros explicamos lo que era la deuda subordinada como formación previa a su venta. Era un producto complejo. Les dije que el riesgo del producto era la propia empresa. Estábamos hablando que era el banco más rentable del mundo, por lo que no había peligro. En ese momento era un banco muy solvente. No recuerdo si entregué el tríptico informativo a Doña Esperanza y su marido. El caso concreto no lo recuerdo, pero si el producto hubiera salido como no conveniente se le hubiera aconsejado que no sería adecuado invertir'. Pues bien, una vez oído el video con detenimiento en esta segunda instancia, se puede concluir que las declaraciones de este testigo no sirven para justificar que se cumpliera con la obligación de informar de forma de forma completa, suficiente y detallada del producto, ya que el propio testigo reconoció que no se acordaba si entregó o no al administrador de la sociedad y a su esposa el tríptico informativo. Por otro lado, indica el testigo que Banco Popular era una empresa muy fuerte, de los mejores bancos del mundo, pero esta afirmación parece más un medio de defensa, que una realidad. Baste recordar que muchas de las entidades financieras (especialmente cajas de ahorro) que emitieron participaciones preferentes y deuda subordinada también eran consideradas como solventes y eficientes e incluso alguna como sistémica, como también acaecía con Banco Popular. Por lo tanto, no es creíble que a los adquirentes se les informara de que, en caso de insolvencia de la entidad, perderían la inversión realizada. En el presente caso, además, al tratarse de una deuda subordinada, cuya pérdida no derivó del colapso del mercado secundario, como ocurrió en las adquiridas con otras entidades, la entidad bancaria debería haber informado personalmente a los inversores de los problemas económicos sufridos durante el año 2017, derivados fundamentalmente de la adquisición de Banco Pastor, extremo que no se cumplió, pues no basta una simple información en la página web de los problemas existentes. En síntesis, las declaraciones de este testigo no acreditan que la entidad financiera diera la información suficiente, completa y detallada que precisaban los clientes. Tampoco puede aceptarse el argumento de la parte apelada de que la actora tenía conocimientos financieros, ya que había contratado Bonos subordinados 1/2010 Banco Popular Capital en fecha de 23 de noviembre de 2010, fondos de inversión colectiva y acciones entre los años 2012 y 2016, pues lo único que se demuestra con estas adquisiciones es que la empresa efectuaba inversiones para obtener una rentabilidad en un Banco especializado en la pequeña y mediana empresa, pero no que tuvieran un conocimiento pleno de las ventajas de adquirir los títulos de deuda subordinada en fecha de 28 de septiembre de 2011, ni menos que se le diera una información de las consecuencias negativas derivadas de su adquisición. En conclusión, ante la falta de una información suficiente, se considera que los contratantes incurrieron en un error esencial e invalidante en la prestación del consentimiento, por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad MICROPTIC, SL contra la sentencia de 20 de marzo de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona y, por ende, la demanda interpuesta por la referida entidad contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declarando la nulidad de los 25 títulos de deuda subordinada, adquiridos por la entidad MICROPTIC, SL en fecha de 28 de septiembre de 2011 por la suma de 25.000 € y, en consecuencia, condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a que abone a la actora la cantidad de 25.000 € más los intereses devengados, con deducción de los rendimientos percibidos y los intereses de estos rendimientos, así como con la obligación de la actora de devolver las acciones del Banco Popular, SA.
CUARTO. -Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otro lado, conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1 , 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad MICROPTIC, SL contra la sentencia de 20 de marzo de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla demanda interpuesta por la referida entidad contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, efectuando los siguientes pronunciamientos:
1) Declaramosla nulidad de los 25 títulos de deuda subordinada, adquiridos por la entidad MICROPTIC, SL en fecha de 28 de septiembre de 2011 por la suma de 25.000 €
2) Condenamosa la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a que abone a la actora la cantidad de 25.000 €más los intereses devengados, con deducción de los rendimientos percibidos y los intereses de estos rendimientos, así como con la obligación de la actora de devolver las acciones del Banco Popular, SA.
No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.
Se condenaa la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.
Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
