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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 294/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP Zamora
Ponente: GONZALEZ GONZALEZ, MARIA ESTHER
Nº de sentencia: 294/2021
Núm. Cendoj: 49275370012021100380
Núm. Ecli: ES:APZA:2021:380
Núm. Roj: SAP ZA 380:2021
Encabezamiento
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº
Nº Procd. Civil: 304/19
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
la siguiente
Ilustrísimos/as Sres./as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a 21 de julio de 2021.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 304/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 2/21; seguidos entre partes, de una como
Actúa como Ponente, el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a
Antecedentes
Se imponen las costas a la demandada.'
Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 11 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva dice: '. Estimar la petición formulada por la parte demandada, procede aclarar la sentencia en cuanto al punto primero, en el sentido de decir que no ha lugar a resolver sobre la caducidad por cuanto de la fundamentación jurídica se infiere que se ha declarado la nulidad radical no sujeta a plazo de caducidad. Y en el fallo debe decir lo siguiente:
'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ramón, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER SA., y DECLARAR la nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de bonos suscritos en 2009, y los contratos conexos con este, esto es, el contrato de unos bonos por otros producidos en 2012, y el contrato de conversión en acciones operado en 2015, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada de 115.000 € minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.'
Fundamentos
Se recurre la Sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2020, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 304/2019 por la que se estimó la demanda formulada por D. Ramón contra Banco de Santander S.A. y se declaró la nulidad de las contrataciones realizadas por el demandante con el Banco Popular Español para la adquisición de bonos Subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular, desde la fecha en que se hicieron efectivos, primero unos bonos por otros y posteriormente de los bonos por acciones en la emisión de 2012 y condenó a la entidad a abonar a la parte demandante la cantidad de 115.000 € y sus intereses legales desde la fecha de adquisición, con entrega de los rendimientos que se hubieran podido recibir más sus intereses.
La entidad demandada recurrió en apelación dicha Sentencia alegando: 1) Incongruencia extra petita: vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2) Imposibilidad de que pueda prosperar la acción de nulidad radical. 3) La suscripción por el demandante de un acuerdo válido y eficaz en el que renunciaba al ejercicio de acciones derivadas de dicho producto. 4) el total resarcimiento de la demandante en atención a los rendimientos obtenidos y al valor de las acciones. 5) La caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: dies a quo. 6) Inexistencia de error en atención a la 'basta experiencia financiera del demandante' y en la correcta información. 7) Improcedencia de la acción resarcitoria.
Por su parte, la apelada pone de manifiesto: 1) Que en el encabezamiento se determinaban las acciones que se ejercitaban y en el suplico se solicitaba que se declarase la nulidad. 2) La resolución por esta audiencia de la falta de legitimación activa en relación con la renuncia en la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 y en la de 9 de marzo de 2020. 3) Inexistencia de caducidad. - 4) Concurrencia de error en el consentimiento en relación con la falta de información y el perfil del demandante. 5) el correcto ejercicio como subsidiaria de la acción de resarcimiento y 6) las consecuencias de la nulidad.
En relación con la congruencia tenemos establecido ( St. 8 de mayo de 2019) que, la congruencia es un requisito interno de la sentencia o principio del proceso, relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra la Constitución, que exige resolver todas las pretensiones de las partes. Es la exhaustividad de la sentencia que se aprecia poniendo en relación el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención, con el fallo de la sentencia ( STC. 9/1998 de 13 de enero, SS. TS. 10 de junio de 1998 y 1 de marzo de 1999).
Esa comparación entre el suplico de la demanda y lo fallado en la Sentencia de instancia no se da en este caso, pues sólo hay que leer el primero para apreciar que la nulidad acordada era la primera de las peticiones de la demanda.
Sin desconocer la confusión entre los conceptos de nulidad y anulabilidad, a la que contribuye la regulación contenida en el Código Civil (artículo 1300 y siguientes) porque en muchas ocasiones se utiliza el primero de ellos cuando lo correcto jurídicamente sería utilizar el segundo, en realidad, lo que se está pretendiendo por la parte recurrente es que se declare la improcedencia de la acción de nulidad radical y, sin perjuicio de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria, se estime que la acción adecuada es la de anulabilidad.
Efectivamente, la nulidad que se pretende está basada en la concurrencia de error vicio que tiene su encuadre en la acción prevista en el artículo 1301, 2º del Código Civil cómo ha estimado la Jurisprudencia de forma unánime y no la acción de nulidad radical que está prevista para los supuestos en los que no concurran los requisitos exigidos en el artículo 1261 del Código Civil, no para cuando estos requisitos concurran, pero estén viciados.
TERCERO. - CADUCIDAD.
Estimando que la acción adecuada es la prevista en el artículo 1301, la misma está sometida a plazo de caducidad por aplicación de lo dispuesto en el mismo precepto legal deberemos analizar si concurre o no la caducidad de la misma.
La parte recurrente alega que la acción estaba caducada cuando se ejercitó porque considera que el día inicial del plazo de la acción es aquel en que suceda cualquier evento que permita la comprensión real de las características y los riesgos del producto. Afirma que en este caso ello ocurrió con el canje de los bonos subordinados suscritos en 2009 (Bonos I2009) por los Bonos II/2012, o lo que es lo mismo en mayo 2012, momento en que el banco ofreció un canje voluntario a los titulares de los primeros, dándoles la oportunidad de deshacerse de dichos títulos y obtener los nuevos bonos.
Se debe significar, para la resolución de este motivo de impugnación referido a la extensión de caducidad de la acción, que existe consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios, que se resume y aplica en la sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec. 97/15), según la cual: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303CC, para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento, con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo)».
En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento. La pretensión de que en el momento de contratar estos bonos por canje de los del 2009 el demandante conocía la pérdida de valor nominal de los anteriores lo que pone de manifiesto es la pérdida en relación con la inversión inicial pero se establecen una serie de características que permitían que un consumidor medio pudiera pensar en, no sólo tener unas pérdidas menores que las ya producidas, sino recuperar la inversión inicial y, por ello, no será el momento de la contratación, porque así lo ha establecido el TS en, por ejemplo, el Auto de 12 de mayo de 2021 que establece que:
'
Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento en los bonos convertibles necesariamente en acciones debe computarse desde la fecha de la conversión obligatoria en acciones, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Como hemos venido resolviendo en procedimiento con el mismo objeto, formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y pasando al examen de cada uno de los motivos opuestos, el primer motivo del recurso sostiene la validez de la renuncia de acciones frente al banco firmada por el demandante en fecha 7 de septiembre de 2015 (que se refiere a lo mismo y es idéntica de la de otros supuestos sometidos a nuestra consideración), en virtud de la cual: Los Clientes aceptan el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución/modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judicial o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'.
La respuesta a este recurso no puede ser otra ni distinta que lo ya decidido en procedimientos idénticos, por el mismo tipo de producto y con el mismo escrito de renuncia, que han sido resueltos por esta Sala, así lo declarado en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 177/2018, en el que la entidad bancaria demandada es la ahora apelante, por lo que la misma tiene debido y cumplido conocimiento de dichos pronunciamientos. Se decía en dicha resolución que: '... a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 1 de septiembre no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.
Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 ROJ: STS 405/2016 - ECLI:ES:TS:2016:405, que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990), en donde se destaca que:
'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:
'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.
Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos prerredactadas por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]
En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor [...]'
Esa doctrina, mutatis mutandi , es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento uno de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos prerredactadas por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las UPS firmada por aquellos, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.
Debe pues rechazarse la alegada falta de legitimación activa ad causam del apelado, pues como se ha manifestado esta Sala entiende que dicha renuncia no es válida al no reunir los requisitos que han sido expuestos.'.
Los anteriores pronunciamientos son enteramente trasladables al caso que examinamos al ser idéntico el producto, la renuncia y la acción ejercitada en aquel y lo planteado en el presente litigio; consecuentemente, el motivo analizado ha de ser íntegramente desestimado.
Pues bien, el examen de lo actuado en la causa lleva a no acoger las afirmaciones realizadas por la entidad en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones pues, no resultando discutido que las obligaciones subordinadas son un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Los denominados ' Bonos' recibían realmente la denominación ' Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables', términos bajo los que subyacían consecuencias muy graves para los inversores: -El carácter subordinado implica que el inversor se coloca en último lugar en caso de liquidación de la entidad (esto es, es el que cobra el último si la entidad entra en concurso).-El carácter canjeable o 'convertible', implica que en la fecha de vencimiento, el cliente no recuperará su dinero, sino acciones de la entidad, a un precio establecido. El elemento clave de esta 'convertibilidad', es el precio de conversión, puesto que el cliente recibirá un número de acciones a cambio de su inversión, que dependerá de este precio establecido; así, si el precio de conversión es de 20€/acción, y el cliente ha invertido 10.000, recibirá 10.000/20= 500 acciones. Pero si en el momento de la conversión la acción cotiza a 10 €/acción, las 500 acciones valdrán realmente 5.000 euros, por lo que el cliente habría perdido la mitad de la inversión. Esto es, el inversor con esta operación estaría 'apostando' a que el precio de cotización de la acción se mantendría o subiría, pero nunca bajaría por debajo del precio de conversión, pues en ese caso sufriría grandes pérdidas, tratándose en suma de una operación muy arriesgada y especulativa.
En consecuencia, se trata de Bonos de alto riesgo que pertenecen a la categoría de los productos híbridos financieros, de comportamiento complejo de difícil comprensión para un cliente inexperto y que finalmente se convierte necesariamente en acciones de la entidad.
A pesar de las alegaciones de la entidad, el demandante fue calificado por la entidad como inversor minorista y ella misma admitió que el producto podría no ser adecuado para él y le hizo firmar un documento en el que exponía que tenía conocimiento de ellos y que aceptaba la suscripción de los Bonos y la información que se le aportó o bien no proporciona una información relevante para comprender su objeto (órdenes de valores), sin que de su lectura se pueda saber con precisión qué se está contratando o respecto al tríptico, se trata de un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción 'iuris tantum' de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada, pues tratándose de un producto complejo como el que nos ocupa, no basta con la entrega de este folleto, sino que la entidad bancaria asume un plus frente al consumidor, ya que debe suministrarle correctamente toda la información del producto, con todos los riesgos inherentes al mismo, y no basándose solo en las ventajas, dado que el absoluto desequilibrio entre las condiciones de las partes, obliga a la entidad bancaria a comportarse como un leal y ordenado empresario frente a sus clientes, que se encuentran totalmente indefensos, estando obligada a suministrar toda la información.
Consecuencia de todo lo expuesto y no habiéndose acreditado en esta alzada que la apelante hubiere cumplido con las obligaciones de información que le resultan exigibles sin que dicha obligación se agote con la entrega de la documentación que se afirma y las menciones estereotipadas contenidas en la misma que no son muestra alguna ni pueden ser prueba de que el consentimiento prestado por el apelado fue pleno. La información suministrada por la sucursal bancaria demandada sobre la suscripción de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, no era suficiente para contratar el producto de inversión de valores complejos, cuyo riesgo por tanto es alto, de forma que la información que en su caso pudo facilitarle la entidad bancaria, resultó finalmente engañosa para los clientes minoristas que confiaban en que habían suscrito un producto rentable y sin riesgo, lo que determina un error excusable, relevante y sustancial en el consentimiento de la parte demandante al suscribir el producto financiero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1266 del CC.
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Banco Popular incurrió en un incumplimiento de su obligación de informar de forma adecuadamente al cliente, incitándole a error, tal y como se mantiene en la sentencia de instancia cuya argumentación es íntegramente asumida en esta instancia.
Las consecuencias de la nulidad implican que las partes reponen las cosas a su estado anterior a dicha fecha, y no el que pretende fijar la parte en relación con el valor de las acciones en el momento del canje que fue el que la propia entidad asignó para la conversión y no se ajusta al valor real de cotización de dichas acciones y además que la información proporcionada por el Banco, por ejemplo en el folleto relativa a la ampliación de capital de 2016 era errónea y aparentaba una situación de solvencia que no tenía, como se viene poniendo de manifiesto en reiteradas resoluciones de las audiencias de nuestro país, lo que hacía imprevisible para el inversor las consecuencias que finalmente se produjeron.
En cuanto a la restitución de los intereses del plazo fijo suscrito en 2015, se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en instancia.
Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte recurrente conforme dispone el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO de SANTANDER, S.A., anterior Banco POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 304/190, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora en fecha 8 de octubre de 2020, aclarada por auto de fecha 8 de noviembre, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente.
La desestimación supone la pérdida del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.