Sentencia Civil Nº 295/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 15 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 403/2004.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a quince de septiembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 295/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo, representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Díaz Marín (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Tornel Saura) y asistido por la letrado Sra. García Esteban, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elda (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Elda (Alicante), en los autos de juicio de separación número 176/2003, se dictó, en fecha nueve de Marzo de dos mil cuatro, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones promovidas por el procurador de los Tribunales Sr. Rico Pérez , en nombre y representación de Dª Celestina, frente a D. Eduardo, DEBO DECRETAR Y DECRETO LA SEPARACION JUDICIAL DEL MATRIMONIO contraído por ambos el día 21 de Junio de 2002, en la ciudad de Elda , e inscrito en el Registro Civil de esta ciudad en la sección NUM000, Libro NUM001, pag. NUM002.

Asimismo, dispongo la elevación a DEFINITIVAS de las siguientes MEDIDAS:

- La patria potestad sobre el hijo menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Revocar los poderes y/o consentimientos que entre ambos cónyuges pudieren haberse otorgado.

- La guarda y custodia sobre el hijo menor se atribuye al padre.

- Establecer a favor de la madre el régimen de estancias y visitas para con el hijo menor en los siguientes términos:

- Hasta que el niño cumpla siete años de edad (16/8/2005) la madre podrá tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, manteniéndose este mismo régimen durante las vacaciones de Semana Santa próximas (abril 2004).

En el periodo hasta que el niño cumpla siete años, y con exclusión de la inminente Semana Santa, durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa Verano y puentes corresponderá a cada uno de los progenitores disfrutar de la estancia con el menor, la mitad de dichos periodos , concediéndose, a falta de acuerdo, a primera mitad al padre en los años pares y la primera mitad a la madre en los años impares.

- Desde los siete años de edad en adelante el régimen de estancias y visitas a favor de la madre serán los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. En los periodos vacacionales se aplicará la misma regla establecida para la escala anterior.

- Fijar una pensión de alimentos a favor del hijo menor y con cargo a la Sra. Arponen de 240 ,40 euros mensuales, debiendo abonarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe el esposo, y actualizándose anualmente según la variación experimentada por el IPC publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- La obligación de abono por mitad, por ambos cónyuges, de los gastos extraordinarios derivados del hijo común.

Todo ello sin que se haga expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en la presente instancia..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada/demandante por reconvención configurado por el Sr. Eduardo , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 403/2004, acordándose, a instancia de la parte apelante, el recibimiento a prueba en esta segunda instancia , llevándose a efecto las acordadas, señalándose el correspondiente acto de vista en fecha 14-9-2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose verificado por la parte apelante, inicialmente y con ocasión de la formalización del recurso de apelación, impugnación de la sentencia de instancia en los particulares (expresos o implícitos) asociados a medidas complementarias relativas a patria potestad y régimen de comunicación y visitas, siendo el pedimento inicial asociado al recurso la estimación de las pretensiones deducidas en la contestación a la demanda y demanda reconvencional (a saber, y en los pronunciamientos impugnados , la privación de la patria potestad a la Sra. Celestina en relación al hijo común de ambos y el no establecimiento de régimen alguno de visitas a la madre,o, con carácter subsidiario, la atribución del ejercicio ordinario de la patria potestad al apelante y el establecimiento de un régimen de visitas gradual en favor de la progenitora no custodia de dos horas semanales durante un año bajo supervisión paterna, aumentándose el tiempo de visitas en atención a las circunstancias), es lo cierto que, acordado el recibimiento a prueba en esta instancia a los efectos de informe de Servicios Sociales y pericial psicológica (en los términos acordados en auto de fecha 17-12-2004), y realizada dicha prueba (con el resultado obrante en el Rollo, del que se dio traslado a las partes) , en el acto de vista la parte apelante manifestó (no sin cierto grado de imprecisión) el hecho de haber llegado a un acuerdo sobre la base de lo que definió como materialización de pérdida de afectividad entre el hijo menor común y la madre, proponiendo, al margen del mantenimiento de la patria potestad compartida y guarda y custodia en favor del padre (particular este último no impugnado), un régimen de visitas progresivo que pudiera abarcar unas horas al día- 2 o 3 horas- durante un plazo de 6 u 8 meses, en su caso, desde la salida del colegio a las nueve de la noche, sin pernocta en el domicilio materno y sin salir de la localidad de Elda; régimen que, según manifestó , se iría ampliado en la medida en que la aludida afectividad fuera recuperándose . Por la parte apelada se mostró esencialmente conforme con lo manifestado de contrario, aludiendo, como hecho nuevo, a un pretendido próximo traslado de la madre a la localidad de Elda lo que facilitaría la materialización del régimen expresado.

Por el Ministerio Fiscal, tras solicitar aclaraciones sobre régimen propuesto por las partes apelante y apelada (que estimó inicialmente extensivo a un régimen de dos días a la semana durante 6 a 8 meses, sin corrección al respecto), se interesó fuera fijado nuevo régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio con el hijo menor común extensivo, por plazo de 6 meses, a dos días a la semana desde la salida del colegio hasta hora finalmente precisada en las 20 ,30 horas, debiendo emitirse, transcurrido dicho plazo, informe por el equipo psicosocial adscrito al juzgado sobre progresión en la relación materno/filial, y establecerse, en su caso , el régimen más adecuado a partir de dicha fecha.

Puesto de manifiesto lo anterior, no vinculado el Tribunal en la cuestión que nos ocupa sino por el principio de favor filii , debe reseñarse lo siguiente:

- Apartándose la parte apelante de sus pretensiones afectas a pronunciamiento sobre patria potestad, en lo que constituiría declaración contraria al mantenimiento del recurso que nos ocupa en el particular aludido, se estima no contrariada la viabilidad, en la situación presente, de mantenimiento de pronunciamiento afecto a patria potestad recepcionado en la instancia.

- No cuestionado el régimen de guarda y custodia acordado en la resolución impugnada, tomando en consideración inferencias asociadas al resultado de la prueba practicada en segunda instancia, con especial atención a la pericial psicológica en aspectos relativos a conclusiones que refrendan lo que las partes definieron como situación efectiva de pérdida de afectividad de la apelada con su hijo ( al parecer vinculada a conflictiva vivencia del menor en la materialización de régimen de visitas en situación preexistente), tomando en consideración el interés del menor (a cuya situación actualizada, desde la fecha del informe pericial , y a los efectos de la viabilidad de medida que nos ocupa, no es necesariamente ajena la posición de la parte apelante en la actual asunción de la procedencia de cierto grado de comunicación del menor con el progenitor no custodio) , y en lo que constituye sustancial estimación de las pretensiones del Ministerio Fiscal, se acuerda, con revocación en este particular de la Sentencia de instancia, el establecimiento como régimen de comunicación y visitas de la progenitora no custodia (a saber, la Sra. Celestina) con el hijo común de los litigantes el siguiente: La Sra. Celestina podrá comunicar y tener en su compañía al hijo menor de los litigantes , dos días a la semana (que, en defecto de acuerdo entre los litigantes , quedará fijado los martes y viernes) desde la salida del colegio del menor hasta las 20,30 horas (estimando esta última hora, finalmente delimitada por el Ministerio Fiscal, más adecuada, en atención a la edad del menor y exigencias afectas a organización de su rutina, excluyendo, por razón del periodo aludido , la procedencia de pernocta), debiendo materializarse dicho régimen por plazo limitado inicial de seis meses, llevándose a efecto en la localidad de radicación del domicilio del menor (y limitada a la misma), acordándose , transcurrido dicho plazo, la práctica por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado de instancia (o en su defecto, de no existir, por equipo psicosocial afecto a Servicios Sociales de organismo oficial- ayuntamiento,etc-) de informe relativo a la evolución/progresión del menor en el desarrollo/materialización de la relación materno-filial a los fines, en su caso, y de proceder, de establecer el régimen más adecuado a partir de la citada fecha.

Todo lo anterior, en todo caso , sin perjuicio de las posibilidades genéricas prevenidas en el art. 775-1 de la L.E.C. de evidenciarse situación susceptible de incardinarse en las prevenciones del citado precepto.

SEGUNDO.- El pronunciamiento otorgado integra, en definitiva, lo que podría identificarse como estimación parcial del recurso deducido por la parte apelante, no asociando al mismo, por tanto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, pronunciamiento alguno de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que:

Fallo

Que, en lo que no constituiría sino estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Marín (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Tornel Saura), en nombre y representación de D. Eduardo - asistido por la letrado Sra. García Esteban, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elda (Alicante), con fecha nueve de marzo de dos mil tres, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello en el particular referido al régimen de comunicación y visitas de la progenitora no custodia (a saber, la Sra. Celestina) que quedará fijado conforme al siguiente tenor: La Sra. Celestina podrá comunicar, y tener en su compañía al hijo menor de los litigantes, dos días a la semana (que, en defecto de acuerdo entre los litigantes, quedará fijado los martes y viernes) desde la salida del colegio del menor hasta las 20 ,30 horas , debiendo materializarse dicho régimen por plazo inicial limitado de seis meses , llevándose a efecto en la localidad de radicación del domicilio del menor (y limitada a la misma), acordándose, transcurrido dicho plazo, la práctica por el equipo psicosocial adscrito al juzgado de instancia (o en su defecto, de no existir, por equipo psicosocial afecto a Servicios Sociales de organismo oficial- ayuntamiento,etc-) de informe relativo a la evolución/progresión del menor en el desarrollo/materialización de la relación materno-filial a los fines, en su caso , y de proceder, de establecer el régimen más adecuado a partir de la citada fecha.

Todo lo anterior, en todo caso , sin perjuicio de las posibilidades genéricas prevenidas en el art. 775-1 de la L.E.C. de evidenciarse situación susceptible de incardinarse en las prevenciones del citado precepto, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.