Sentencia Civil Nº 295/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 478/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apel·lació 478/06

Verbal 601/04 del Jutjat de 1ª Instància 3 de El Vendrell

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 20 de juliol de 2007.

Vist en aquesta Secció 3ª de la Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per Marisol , representada

en aquesta instància pel Procurador Sra. Martínez Bastida i defensada pel Lletrat Sr. Serrano Luesma, contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 3 de El Vendrell de data 21-11-2005 , en procediment Verbal 601/04, en el que figura com a demandant la

recurrent, i com a demandats Inocencio i Mercedes .

Antecedentes

PRIMER.- En data 17-2-2006 es va presentar per Marisol recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància que disposava: "Desestimo la demanda interposada per Marisol contra Inocencio i Mercedes , i absolc als demandats de les pretensions de demanda, amb imposició de costes a la part actora".

SEGON.- Inocencio i Mercedes en data 24-3-2006 es va oposar al recurs.

TERCER.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent el Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- Es va interposar demanda sol·licitant: 1) que els demandats paguin a l'actora 1.094,21 euros per la reparació parcial de la tanca o paret mitgera que hi ha entre les finques dels dos; 2) que s'acabi de fer la tanca o paret mitgera, i, si no ho fan els demandats que paguin la meitat del seu cost, per la qual cosa és necessari prèviament arrancar de rel els arbres o arbusts que hi han en la línia divisòria.

La sentència impugnada desestima la demanda, al·legant que no prova l'actora que el mur, tanca o paret sigui mitgera

SEGON.- L' art. 555-1 del Codi Civil de Catalunya (Llibre V), actualment vigent, disposa que "1 . És paret mitgera la que s'aixeca en el límit i en el sòl de dues o més finques amb la finalitat de servir d'element sustentador de les edificacions que s'hi construeixin o de servir de tanca o separació. 3. L'existència d'una paret mitgera o d'un sòl mitger comporta una situació de comunitat entre els propietaris de les dues finques confrontants que es regula per pacte i, supletòriament, per les normes d'aquest capítol". I l' art. 555-8 disposa que "3 . La paret de tanca entre dues finques es presumeix sempre mitgera, llevat que hi hagi signes externs que evidenciïn que solament s'ha construït sobre un dels solars." En una regulació similar, l' art. 34 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'Acció Negatòria, Immissions, Servituds i Relacions de Veïnatge, aplicable al present cas, deia "1. La mitgeria és forçosa en les parets de tanca de patis, d'horts, de jardins i de solars fins a l'alçària mínima de dos metres. 3. La paret de tanca entre dos predis es presumeix sempre mitgera". I el mateix deia l' art. 286 de la Compilació.

Considera la sentència impugnada que la paret en qüestió no és mitgera, per no provar l'actora que estigui sobre les dues finques, més encara quan les dues finques estan a diferent nivell -més alta la finca dels demandats-. És a dir, que hi han proves que desvirtuen la presumpció de mitjanaria de la paret en qüestió.

Cap error s'aprecia a la sentència en aquest extrem. Que la paret o mur no és mitger resulta simplement de la lectura de la demanda. Explica la demanda (foli 3 de la mateixa) que el mur mitger que hi havia va caure, per la qual cosa l'actora va aixecar una nova paret o mur, però el va fer "retrocediendo hacia la propia finca de mi mandante, es decir, perdiendo unos 10 o 15 cm de anchura del terreno de su propiedad porque no se podía construir sobre la misma línea divisoria por la existencia de los árboles y sus fuertes raíces", fet que corrobora la declaració de l'actora al judici. Per tant, caigut el mur mitger, aquest no es va reconstruir, cosa que s'hauria d'haver fet al mateix lloc -en la línia divisòria, en terreny de les dues finques- i, òbviament, amb la conformitat i col·laboració dels dos propietaris afectats, doncs ambdós haurien d'assumir el seu cost. En canvi, el que va fer l'actora va ser, unilateralment, construir un nou mur o paret dins del seu terreny, per la qual cosa aquest no és mitger, conforme estableix actualment l'art. 555-8 del Codi Civil, més encara, com diu la sentència impugnada examinant els signes externs que permeten destruir la presumpció de mitjanaria, quan les dues finques estan a diferent nivell -més alta la finca dels demandats-. Per tant, al ser el mur de nou construït un mur privatiu de l'actora, no pot aquesta pretendre que els demandats li paguin la meitat de la seva construcció, ni que puguin ser condemnats a executar el que falta per aixecar del mateix o, subsidiàriament, pagar la meitat d'aquest cost.

Respecte a la petició que s'arranquin de rel els arbres dels demandats, tal i com diu la demanda i es ratifica al recurs, assenyalant aquest que l'acció que es va exercitar era la de l' art. 575 CC (reparació de parets mitgeres), era "un acto previo para ejecutar (...) el resto de obra de resposición de la valla destruída que queda por realizar", i no procedint la condemna a aquesta activitat -que els demandats executin el que falta per aixecar del mur o, subsidiàriament, paguin la meitat d'aquest cost-, no pot procedir tampoc la condemna a arrencar tals arbres, sense perjudici que, lògicament, tingui dret l'actora a acabar de construir el seu mur, respectant sempre la normativa aplicable, sense impediments aliens, acció però que aquí no es va exercitar.

TERCER.- Conforme al art. 394 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes d'aquesta instància a la recurrent.

Vistos els preceptes citats i demés de general y pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per Marisol , contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 3 de El Vendrell de data 21-11-2005 , en procediment Verbal 601/04. S'imposen les costes d'aquesta instància a la recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.